浅析民法与商法的关系

首先,从民法、商法的含义入手分析了两者的联系和差异。然后,探究分析了世界各国关于民法和商法的立法体例。最后,在分析民商分立、民商合一理论理由的基础上,认为我国应当采取民商合一的立法体例,并对具体做法提出一些建议。     

商法通则:中国商事立法的应然选择(附:《中华人民共和国商法通则》建议稿)

民商分立与民商合一均非商事立法的最佳选择,我国现行商事立法及商事司法的缺陷催生商法通则的制定.商法通则系一种超越民商分立与民商合一的新的商事立法模式.<深圳经济特区商事条例>的成功经验表明,制定一部商法通则,必将是我国既立足现实又着眼未来的最佳选择.商法通则并不取代民法在私法中的一般地位;商法通则统帅商事单行法;商法通则不追求形式理性.<中华人民共和国商法通则>建议稿共分11章、103条.     

《民法典》背景下商法基本原则的体系重构

传统商法基本原则的界定完全脱离了民法基本原则建构范式背后的法逻辑,仅仅注重抽象价值的模仿而未考虑实质法律功能。这使得其过分关注自身价值的内在理论体系建构,忽略了民商合一立法体例下实现商法自身独特性的功能定位,呈现出抽象性有余而法属性不足的问题。《民法典》背景下商法基本原则的建构,一方面要充分借鉴民法基本原则建构的法逻辑,体现法律主体、主体行为和行为结果三方面内容;另一方面要完成民商区分这一重要任务。为此,一要有统领性原则即商法效益原则;二要在民法（私法）基本原则基础上形成彰显商法特点的原则,包括商事加重责任原则、外观原则以及确认和保护营利原则。至于商主体层面的商事主体法定原则和企业维持原则,以及商法法律渊源方面的尊重商事习惯和自治规则原则,均不宜作为商法基本原则。     

试论民法与商法的关系

中华人民共和国民法典的制定势在必行,制定民法典,使民商法体系化,必涉及民法典立法体例和民法与商法的关系问题。本文例举了一种关于民法与商法关系的不同论述,并阐述了笔者的个人观点,认为民法与商法的关系是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系,制定民法典应采用民商合一的立法体例。     

论以《商法通则》为统率的实质商法主义——兼论我国商法的立法模式

民商分立的商事立法模式是世界各国的立法发展趋势。民商分立体制下存在着两种商法立法模式:独立的商法典和单行的商事法律。这两种立法模式各具利弊。对于我国来说,妥当的选择是舍弃商法典模式,在单行法的基础上以一部商法通则予以统率。     

商法法典化的反思——以制定《商事通则》为中心

本文试图摆脱民商分立与民商合一的争论模式,以一种更为务实的态度,从商法法典化的认识论基础及历史传统、法德日商法典内容与体系变迁的实际以及商事关系的特点三个角度,系统阐述了商法不能法典化的理由;进而提出在民商法一元化的前提下,以<商事通则>为中心、以单行法规定具体商事制度的商法立法模式.     

论民商合一下商法的相对独立性问题

从近代以来民与商的交织融合为切入点，对民与商的关系以及商法的相对独立性作了详细阐述，认为我国应该分阶段采取实质意义的民商合一和实质意义的民商分立立法模式来构筑我国的私法体系。     

民商立法体例之比较及我国立法的理性选择

对于民商立法体例的选择,不能只注重两种体例在理论上的优劣。事实上,民商分立和民商合一各有其存在的空间,无论是民商分立体例,还是民商合一体例,都能有效促进本国商业贸易的快速、健康发展。因此,一个国家在选择民商立法体例时,应重点考虑该国的特有国情。对于民商立法体例的选择,应立足于我国的特有国情,尤其是我国的商事发展特点以及当前的商事法律体系结构,构建具有中国特色的民商立法体例。     

《民法典》背景下商法基本原则体系的范式转型

传统商法基本原则体系范式表现出较强的内生性特点,强调概念构造的商事特性以及抽象性,却未能明晰其背后的法律属性以及功能性等,这种范式在民商合一立法体例下暴露出更多危机。在商法产生早期,内生型商法基本原则体系范式专注于自身特性的归纳与总结并形成完备理论有其必要性,有利于商法理论的系统化、成熟化。但是在寻求制度、规则层面的一般原理建构时,如一味强调其抽象性、价值性等特点,反与民法体系甚至是整个法体系隔绝。在《民法典》确立了民商合一体例的背景下,商法基本原则体系范式应逐渐向外向型转型,一方面要注重借鉴民法基本原则的建构思路,另一方面更要加强其与民法基本原则的区分与关联。     

试论我国的商事立法模式

本文通过对我国民商分立与民商合一立法模式的论争评述,以及当前民商立法现状的检讨,指出我国的商事立法应选择坚持民商实质合一理念下,制定<商事通则>的立法形式适当分立的模式.     

论我国商事立法模式的选择

随着民法典草案稿提请全国人大常委会审议,民商立法体例的问题再度引起学者的关注.十多年来,围绕民法典的制定,民商法学界在对中国民法法典化问题展开深入讨论的同时,对商法在我国法律体系中的地位和作用,尤其是商法与民法的关系以及我国商事立法模式的讨论也日益热烈.     

经济领域的法的新架构与商法的复兴——评徐学鹿著《商法总论》

我国长期的计划经济体制 ,使商法一度遭受冷落。随着社会主义市场经济观念的确立 ,商法的地位和作用正日趋显现。时至今日 ,我国加入WTO在即 ,商法的国际统一化已是国际社会的普遍要求 ,复兴我国商法不仅具有重要的现实意义 ,而且更具有深远的历史意义。但在我国法学界 ,“民商合一”的论调久已有之 ,似乎已早成定说 ,这一理论误区极大地阻碍了商法地位的确立和作用的发挥。徐学鹿教授所著《商法总论》一书 ,堪称商法基础理论研究领域的创新之作 ,对传统的商法理论误区给予了深刻的剖析。它雄辩地论证了商法演进的四个阶段 ,以及商法的概念、地位和独特内涵 ;鲜明地指出 ,在我国商法现代化建设过程中 ,商法是民法的特别法的传统观点应予放弃 ,应选择与我国社会主义市场经济发展相适应的“第三条道路”。这一切 ,无不对如何构筑我国经济领域的法的新框架与我国商法的复兴 ,提供了崭新的思路     

商法的独立性及其相对性

商法有形式商法和实质商法之分。商法的独立性表现在商法与民法在主体、取向、形式等方面存在着一定的差异,与经济法、劳动法、行政法、刑法、国际法等存在着更多的区别。商法独立的相对性体现在:商法与民法同属私法;互联网使商法与民法趋于统一;现代社会不存在专门商人阶层;商法与民法在调整对象上具有不可区分性;在基本追求、调整方法上有相同之处;民法的基本原则、基本内容都适用于商法。我国不需要商法典。将实质商法总则归到民法典相应各篇中,将相对独立的实质商法放在民法典之外作为民法的特别法。     

民商法本位区分与责任机制差异研究

本位是一个“问题与主义之争”的问题,关系法之纲领、指导思想、基本观念,更关系到责任机制,对立法和司法影响甚大。何谓民法和商法的本位,学界结论似较清楚,但实际并不统一,仍有探讨余地。文章本于民、商分立立场,在对民、商本位予以定位与区分的基础上,否弃个人本位与社会本位两极选择之困境,提出无论近代民法还是现代民法仍贯行个人本位,而商法实行的是企业本位,并对此予以了申明和证立。在民、商本位区分的基础上,对民事责任和商事责任的形成机制和调整机制予以一定的比较研究。      

《涉外民事法律关系适用法》中的外国法查明制度

外国法查明制度在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中得到体现,并且进行了一定程度的创新,同时外国法查明制度可能在该法运行的过程中遇到一系列的挑战。通过分析中国国际私法规范中的外国法查明制度的利弊得失,从法律适用的视角评论了外国法查明制度的相关规范。在此基础上对中国的外国法查明制度进行了反思后发现,在外国法查明的对象、制度内涵、司法实践、学理探索等方面仍然存在问题,为该制度的改进和发展进行合理定位。     

民法商法化刍议

本文阐述了民法商法化的起源和定义,简要分析了民法商法化的具体表现,意义。并以民法商法化为切入口,分析了民法与商法的界限,对民法和商法的立法模式作了简要的探讨。     

商法的现代嬗变与误读--与史际春、姚海放先生商榷

现代商法与古代商法区别在于商人身份是否为一种特权,商人身份的特权性质是古代社会中的现象,并非决定商法存亡的本质属性,商人在任何社会条件下都是一种身份。直接有效调整商事关系的是商事法律规范而非抽象的商法典,商法发展的现代潮流是对于完备且封闭僵化的商法典的突破而非民商合一。公法因素作为商法的手段在商法体系中出现并未导致商法公法化。私法不可能完全排斥强制性规范,商法中的强制性规范性质属于私法,具有技术性,发挥构建功能,形成交易的统一条件,便利效率追求;商事立法中为了操作方便往往将行政法规范与商法规范放进同一部法规中。     

商法基本原则研究

商法基本原则集中反映商事关系的本质特征 ,贯穿于全部商法规范 ,它区别于经济法基本原则和民法基本原则 ,也不等同于商法各部门的具体原则。商法基本原则是整个商法规范体系得以构建的基础 ,是商事活动的行为准则和商事纠纷的裁判规则。商法基本原则应该反映商事关系营利性的特征 ,应贯穿于全部商法规范 ,应体现各国商法的共性 ,适应商法国际化趋势———这是确定商法基本原则的标准。商法基本原则至少包括 :商主体法定原则、维护交易公平原则、保障交易迅捷原则和保障交易安全原则。