反不正当竞争法视野下的商业数据保护模式及其展开——《反不正当竞争法》修订草案“商业数据条款”评析

《反不正当竞争法》修订草案增设“商业数据条款”,不仅是为了回应技术进步带来的新利益分配诉求,而且是面临中央和地方双重压力下的立法政策选择。对于如何保护商业数据,学界在“商业数据条款”制定前提出的财产法模式与行为法模式之争,无论是在实施效果层面还是在法理技术层面,都大同小异,表面看似对立,实则殊途同归。我国立法起草者选择通过反不正当竞争法之行为法模式保护商业数据,不仅是权衡各方利益、比对同属信息财产权之各类知识产权保护模式之后的决定,而且考虑了反不正当竞争法历来是权利孵化器的优势,以及我国法院此前适用该法审理商业数据案件积累的丰富经验。适用“商业数据条款”时,应当通盘考虑《反不正当竞争法》修订草案增设的行为不法性考量因素条款,以及“商业数据条款”设立的商业数据权在竞争法视野下面临的内外限制。     

论商业标识的构造与规制--兼评《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第5条第2款

《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第5条第2款有关商业标识的部分应当删去其中的“商品形状”、“企业集团”、“域名主体部分”、“网页”以及“频道节目栏目的名称、标识”等表述,并将“姓名、笔名、艺名”修改为“人格符号”,以期明确对商业标识这一概念的界定。     

商业标识立法保护的新发展

2014年5月1日生效的《商标法》和正在修订的《反不正当竞争法》从立法层面,对商业标识的保护做了一些新的规定:首次确立了商业标识的概念;扩大了商业标识的保护范围,加大对在先使用的未注册商标的保护力度,增加和细化了商业标识不正当竞争行为的类型,对假冒商业标识的不正当竞争行为的规制从使用延伸至生产经营等其他环节;注重对商业标识权利冲突的立法协调,对商业标识反向假冒行为的双法规制。两部立法保护的对象虽各有侧重,但共同关注对商业标识使用的界定,在判断商标侵权和构成不正当竞争行为的认定标准上有其共性。两部法律相互补充,力图协调解决商业标识之间的权利冲突,呈现出立法体系化之美。     

论欺骗性商业宣传行为与商业诋毁行为的竞合——《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第4项、第9条规定与第14条规范竞合的研究

从欺骗性商业宣传行为与商业诋毁行为的区别和联系入手,结合《中华人民共和国反不正当竞争法》等现行法律规定,论证了两种行为之间存在规范竞合。在经营者采取捏造、散布虚伪事实损害竞争对手商业信誉、商品声誉的方式来宣传或突出自己的商品或服务,导致消费者误认误购的情况下,同时构成欺骗性商业宣传行为和商业诋毁行为。其中商业诋毁行为应当是欺骗性商业宣传行为的特别行为,属于部分竞合的范畴,应当适用普通法与特别法的相关理论。     

《资本论》的反启蒙实践：理论境遇与批判进路

《资本论》是理清马克思与启蒙关系的关键性文本。有一种误解认为,马克思只是延续着资产阶级的启蒙路径,做了简要的修补与完善工作。这种误解极大降低了马克思反启蒙的理论贡献,很容易将之划入一般启蒙思想家的行列。《资本论》作为反启蒙的巨制,直接澄清了现代启蒙的实质就是“资本-启蒙”的模式,在这样的原则高度上,穿透资本建构启蒙的诸多幻象,直接批判启蒙背后的资本主义社会关系。在此基础上,《资本论》提出超越资本启蒙、重置未来社会的革命,即以无产阶级革命超越资本启蒙。     

对商业流通地位理论与实践的思考

随着社会主义市场经济体制的确立,商业经济理论也进入新的发展时期,在阐述和介绍商业流通理论、商业流通地位理论的基础上,本文就如何强化商业流通地位提出四点认识。     

环境权的理论证成与实践探讨

作为环境法学的一个基石范畴,环境权具有深刻的理论和实践价值。法律人理论范式能够证成环境权的合理性,法律人的理论逻辑可以表述为:现实世界的人—法律人格—法律人—法律权利。依此理论逻辑,法律上的生态人最终还是要落脚于权利的实现,生态人的权利在环境法上所指便是环境权。环境伦理能够恰当地论证环境权的正当性和丰富内涵。尽管我国环境权立法存在诸多不足,环境权仍然具有强大的实践价值。环境权强调对人类的生存关怀,作为一种立法理念和权利类型环境权可以促进立法完善,是立法演进的力量。     

TRIPS未披露试验数据的反不正当竞争保护——以TRIPS与《巴黎公约》相关条款为中心

理解TRIPS协定第三十九条第三款中未披露试验数据的反不正当竞争保护,需要正确分析该条款与第三十九条第一款中援引的《巴黎公约》第十条之二的关系。第三十九条第三款既有其权利义务的独立性,又存在与《巴黎公约》第十条之二的关联性。在解释TRIPS协定第三十九条第三款的不公平商业使用时,不应按照《巴黎公约》理解为违背诚实的商业活动,但在判断政府使用数据的动机方面,应当以《巴黎公约》提出的反不正当竞争的精神为标准。     

教育模式：教育理论与教育实践结合的中介

教育模式一方面以教育理论为指导,是教育过程组织方式的简要概括,可以为教育实践提供选择;另一方面是教育实践经验的概括,可以升华为教育理论。教育模式上有理论基础,下有操作程序,能够沟通教育理论和教育实践,通过从教育实践到教育模式到教育理论、从教育理论到教育模式到教育实践双向路径,成为教育理论和教育实践结合的中介。     

数据交易流通的三元治理：技术、标准与法律

数据交易流通事关数据要素市场培育的大局,但其法律意蕴尚未明确,实践痼疾有待梳理,整体制度亦付之阙如。双方或多方之间对数据控制权的自愿转移与分享,使得数据交易流通主要体现为“数据共享”与“数据再利用”,而非“数据转让”。数据交易流通面临技术、标准、法律三大困境,作为优先机制的技术、作为转介机制的标准与作为底线机制的法律共同构成回应挑战的三元治理体系,并藉此奠定了数据要素市场中数据治理的基础架构。     

司法透明指数： 理论、局限与完善——以浙江省的实践为例

司法透明指数以量化评估的方法推动司法公开透明,已成为当下各地完善司法的主要抓手之一。司法透明指数的正当性应以程序公开与遵循司法规律为基础,从而显著区别于行政化的内部绩效考核。然而一些地方的司法透明指数在实践探索中存在主客观指标失衡、方法论局限等问题。优化司法透明指数应处理好司法公开顶层设计与地方司法透明指数的关系,遵循社会科学量化评估的一般方法,注重以审判为中心构建相对科学的指标体系,重点评估运用新媒体进行司法公开的方式与裁判文书的释法说理性,并均衡应用司法透明指数,以构建科学的评估体系。     

面向中国式现代化：共同富裕与乡村振兴的内在耦合与实践进路

全面推进全体人民共同富裕、全面推进乡村振兴,是党中央着眼全面建成社会主义现代化强国做出的重要战略要求和部署。实施乡村振兴战略,推进全体人民共同富裕,皆是全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的重要内容,共同构成了中国式现代化的重要组成部分。中国式现代化的中国特色赋予了共同富裕与乡村振兴新的时代内涵。在中国式现代化重要视域下,扎实推进共同富裕与大力推进乡村振兴具有内在耦合性,即两大战略推进实施进程中的价值目标、实践主体和实践内容彼此契合。基于两大战略举措的内在耦合性,把握“乡村振兴助力共同富裕”的实践进路,要坚持党政协同发力、合力攻坚,要深化新发展阶段农村制度体系改革,要统筹兼顾、科学推进“五大振兴”、坚持物质与精神“两手抓、两手都要硬”,要充分发挥人民群众主体积极性、创造性,从而全面推进我国高质量发展、全面建设社会主义现代化国家。     

人的不法理论与一阶层过失模式之证成

与故意犯相比,当下通行的两阶层过失模式在不法层面的判断脱离行为人,其在责任阶层判断主观预见可能性的做法,与新古典暨目的论综合体系将主观心理要素归入构成要件阶层的做法并不一致,有违体系判断的原则。为了克服两阶层模式的弊端,新进观点主张过失只存在于构成要件阶层的一阶层模式,但这一模式有混淆不法与罪责之嫌。在韦尔策尔教授的人的不法理论的基础上,发展出的将个人能力引入不法阶层的彻底的人的不法理论可以为一阶层过失模式找到理论支撑,同时保持不法与罪责的划分。这种植根于德国学界的彻底的人的不法理论也有本土化的可能。     

新时代共同富裕理论建构的历史渊源、价值意蕴与实践进路

共同富裕是马克思主义的基本目标,也是人类自古以来的美好梦想追求。它既是社会主义的本质要求,也是中国式现代化的重要特征,是党和政府的重大责任。中国共产党自成立之日起,就将为人民谋幸福、为民族谋复兴作为自己的初心和使命。建党百年来,中国共产党始终将共同富裕作为践行初心使命的着力点,不断创造无愧于时代、无愧于人民、无愧于历史的伟业,不断深化对共同富裕重大理论和实践问题的系统思考。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央坚持以人民为中心的发展思想,贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念,既着眼长远,又立足当下,团结带领全国各族人民打赢脱贫攻坚战,在中华大地上全面建成了小康社会,扎实推进全体人民共同富裕,从理论维度和实践维度回答了共同富裕的学理逻辑和现实基础,从历史维度和价值维度回溯了共同富裕的历史源流与价值取向,形成了新时代共同富裕理论。纵览党的百年历史,党始终坚持以马克思主义为指导,紧紧围绕实现中华民族伟大复兴这一主题,在革命、建设和改革的过程中,不断深化对实现共同富裕的理论和实践探索,持续加深了对共同富裕的理论认识,成功走出了具有中国特色的实现共同富裕之路。新时代共同富裕理论具有深...     

从创设型机制到支撑型机制：数字时代信息财产法律保护的范式转型

与有体财产不同，信息财产的法律保护机制遵循着秘密—公开信息的二分，仅秘密信息可通过保护对客体的事实控制来保障利益实现，即支撑型机制；公开信息则主要依靠法律创设排他性权利加以保护，即创设型机制。受限于权利法定原则，创设型机制需因应技术进步不断作出调整。伴随着数据成为新生产要素，国内主流观点主张在数据之上设立新的排他性权利，美国、日本等国的数据保护实践却选择对支撑型机制进行扩张，基于企业对数据的事实控制建构保护制度，这为信息财产保护提供了新范式。在数字环境下，信息与其含义、主体及物理载体逐渐分离，企业对信息的私力控制范围进一步拓宽，支撑型机制适用范围扩张，且相对于创设型机制更具效率优势，传统秘密—公开信息的二分方式已不再适用。为弥补技术变革环境下法定知识产权僵化和滞后的缺陷，应构建更具包容性和现代性的支撑型机制，在商业秘密制度基础上建立合法控制信息保护制度，对向有限主体提供、采取相应控制措施并因此具有商业价值的信息，禁止他人未经许可的获取、利用、公开行为。     

数据安全立法的机理、表达与规范

以A（人工智能）、B（区块链）、C（云计算）、D（大数据以及3D打印）、E（边缘计算）、F（互联网金融）、G（5G）、H（智能居家）、I（物联网）等为代表的信息技术快速发展,不断催生出新的产业形态,并成为经济社会发展的新动能。与之相伴的是,数据安全风险日益成为影响产业发展、网络安全甚至国家安全的重要因素,亟须出台一部统筹数字经济时代“安全与发展”并重的《数据安全法》。在此背景下,第十三届全国人大常委会第二十次会议于2020年6月28日初次审议了《中华人民共和国数据安全法（草案）》（以下简称《数据安全法（草案）》）。7月3日,《数据安全法（草案）》在中国人大网公布,面向社会征求意见。《数据安全法（草案）》的出台标志着我国数据安全法治“从0到1”的进步。为了确保《数据安全法（草案）》能系统地反映数字经济时代国家整体的数据安全与发展观,8月9日,由四川省法学会人工智能与大数据法治研究会主办,西华大学知识产权学院/法学院承办的“数据安全法治暨《数据安全法》立法研讨会”以在线方式举行。会议由研究会秘书长汪灏主持,华东政法大学数字法治研究院、微信法务部、阿里巴巴集团综合政策研究室、北京字节跳动科技有限公司互联网法律研究中心、西华大学知识产权学院/法学院的专家学者就数据安全立法的机理、表达与规范等问题作了主题发言。本次会议的主题发言分别涉及《数据安全法（草案）》修改、国家总体安全观与数据安全法、域外数据调取法定程序、数据行业的基础性合规框架、“数据”监管边界的立法界定、欧盟通用数据保护条例（GDPR）对我国数据安全立法的启示等6个问题。本刊将这6个问题的主题发言摘录登出,旨在促进我国数据安全立法的学术交流,进一步推进我国《数据安全法》正式诞生。（2020年8月31日）     

习近平生态文明思想的理论内涵、价值指向与实践进路

习近平生态文明思想内蕴着马克思主义立场、观点和方法,凝结着中华文明的生态智慧,是具有完整理论框架及鲜明理论特质的科学理论体系。习近平生态文明思想呈现出“人民、国家、世界”三重价值指向,彰显社会主义生态文明建设的宗旨要求,满足了人民对美好生活的“生态”需要;超越了西方生态文明思想,引领建设人与自然和谐共生的中国式现代化道路;立足三个“共同体”基本站位,提供了全球生态治理的中国方案。新时代新征程我国生态文明建设应以习近平生态文明思想为根本遵循和行动指南,建立“生态+”长效机制,推进生态文明建设与乡村振兴的有机衔接;以科技创新赋能碳达峰碳中和,推动经济社会系统性变革;加强全民绿色低碳生活方式养成,凝聚协同共建力量;将建设美丽中国和建设清洁美丽世界有机结合,推动构建人类命运共同体。     

跟踪纠缠行为的刑法规制：释义、根据与进路

跟踪纠缠行为是加害人故意反复且持续对被害人实施的、足以使被害人陷入恐惧且严重影响其日常生活的跟踪、骚扰和纠缠等一系列行为的总称。跟踪纠缠行为虽然并未侵害被害人的生命权和健康权,但其本质上是一种造成被害人心理恐慌的危害行为,并且有发展为暴力犯罪的潜在危险。尽管美国、德国和日本等发达国家已立法将跟踪纠缠行为犯罪化,但相关法律规范在内涵界定方面存在一定的局限性。长久以来,由于跟踪纠缠行为的危害性被过于低估,我国尚未针对该行为进行刑事立法,现行非刑事法律规范的相关条款也难以有效惩治该行为,致使加害人时常游走在法律的边缘地带。为了有效规制跟踪纠缠行为,保护被害人的私人生活安宁权,可以借鉴域外有益经验并结合我国刑法学理论,在《中华人民共和国刑法》中增设跟踪纠缠罪。在罪状建构上,建议对跟踪纠缠行为的客观表现形式进行类型化梳理,设置适用跟踪纠缠罪的行政处罚前置程序;在刑罚配置上,建议选择以自由刑为中心并辅以罚金刑的刑罚方法,规定与跟踪纠缠行为的危害程度和加害人再犯的可能性相适应的量刑幅度。