论民俗习惯之民商法法源地位

从区分法律规范与法律渊源的角度,民俗习惯可以定位为一种民商法法源.因社会变迁以及地域差异而出现法律漏洞时,民俗习惯具有补充强制法以维护正常秩序之功能,这是其作为法源的主要法理依据.民俗习惯作为法源的效力依据,在法有明文规定的情况下来自于成文法规则,而当法无明文规定时则通过公序良俗等基本原则得以体现.作为法源的民俗习惯,其形成和有效适用需要具备特定的条件,同时在具体的法律适用中,还必须严格考量其与其他民商事法源的效力位阶.     

在司法中民间法与法律方法的勾连

随着学界对民间法研究转向司法实践,民间法与法律方法的勾连问题不可避免地成为民间法研究中重要的内容.正是在法官对大小前提的建构过程中,民间法与法律方法的勾连成为一种可能,与此同时也为民间法司法运用提供了方法上的支持.具体而言,民间法可以通过法律发现进入司法,作为法律的解释源进入司法,通过利益衡量补充法律漏洞,作为经验法则认定案件事实,以及作为法律论证的理由.深入研究民间法与法律方法的可能勾连,有利于建立起本土化的法律方法论体系,从而促进法律方法论学科的建设.     

法律推理之大小前提的建构及习俗的作用

习俗作为一种生活常识、常理、常规、常情,不但能影响法官的思维方式,在某些具体情景中还可以成为法官断案的合理性判准,甚至在某些特殊机制中对法官的法律推理有所助益.大小前提的确认是一种建构性活动,因而习俗在建构大小前提中是可以发挥其作用的:即习俗在疑难案件中通过法律解释、价值衡量、漏洞补充、法律论证等方法发挥其对建构大前提作用;而在小前提中则通过推论方式发挥其确认法律事实的作用.     

道德对法律漏洞的补充:构建和谐社会的必然选择

用道德补充法律漏洞,是构建和谐社会的客观需要和必然选择.我国传统文化历来注重人们的道德培养,用道德补充法律漏洞不仅可以弥补法律的缺陷,实现司法裁判的和谐,而且也可以使法治和德治得到融合,促进社会的和谐发展.道德是多元的,作为补充法律漏洞的道德应当选择较低层次的道德,并与居于社会主流地位的道德相一致.用道德补充法律漏洞有利于维护法律的安定性和权威性.     

刑法规范适用中的困境与出路——基于目的解释的展开

刑法规范在适用中不可避免地会面临刑法文义的多重性、文义解释的瑕疵以及法律漏洞等现实问题,文义解释并不总能合理地解决疑难案件。刑法规范的具体应用是裁判者基于各种利益而进行的目的性建构,解释活动并非不折不扣地完全地按照罪刑法定原则进行严格解释。刑法解释是一种目的性的论证,裁判者对规范的理解是实质性的知识建构,以此来弥补刑法规范适用中的困境。在裁判者建构刑法规范的过程中,目的解释是实质判断常用的基本方法。     

论民初司法大量适用民事习惯的历史原因

为了深入探讨民事习惯在民初司法实践中被大量适用的历史原因,并揭示传统民事习惯在民初法律近代化进程中的作用与影响,应用动态观察及案例分析等方法,对民初法律发展的社会环境和传统习惯在法律生活中的社会基础进行了探讨。结果表明:民初司法界大量适用民事习惯的原因,除了这一时期法律规范的不足或不完善外,还与民初过渡性的历史特征以及社会发展的现实需要有关。近代法律深入社会后,传统民事习惯非但没有退出,反而借助近代司法制度从民间社会浮现出来,越来越多地进入到国家法的体系中。     

清代司法实践中的推类方法与民间规范

将民间规范引入司法过程以正当化案件裁决,是和谐司法的内在要求。清代司法官运用推类方法,将民间规范引入司法实践中以填补法律漏洞,正当化案件裁决,这对和谐司法的建设,具有借鉴意义。当下将风俗习惯运用于司法实践,在运用类比推理解决疑难案件过程中,必须借鉴推类方法的优长之处,以弥补类比推理的不足之处。唯有如此,才能弥补法律漏洞,解决疑难案件,提高判决的正当性和说服力,才能真正将裁判的法律效果和社会效果结合起来,达致司法和谐。     

民间习惯在民事调解中运用的法理分析

民间习惯作为一种内生于社会的“本土资源”,在我国法治进程中,对于民众的日常生活发挥着重要的规范作用。在我国学界,司法活动中民间习惯的适用也引起了学者的普遍关注和研究。笔者以民事调解制度为背景框架,探讨民间习惯在民事调解中的运用,并在此基础上试提出国家对于民事调解活动中运用民间习惯的规范和引导措施。本文一方面希望为民间习惯在司法实践中的运用寻找一个更为适宜的语境,另一方面通过论证在民事调解中适当引入民间习惯的可行性,以期促进调解制度的解纷功能进一步发挥,更好地应对和解决我国目前社会转型时期所出现的各种矛盾纠纷。     

中国血缘法逻辑及其普遍意义

在中国传统法律文化中,法律规范所体现出的交往范型是一种血缘交往范型,其理论建构具体展现为“伦——理——礼——刑”的逻辑思维路径。血缘人伦与礼法规范的相互作用决定着礼法的价值取向是血缘性的等级秩序与人伦和谐。在当代中国社会转型时期,深刻理解中国传统法律文化的内在机理是建构现代化的中国法学理论,推进中国法制现代化建设的重要理论前提。     

民俗在法律演进中的角色意义——以南方山地民族为例

民俗在法律演进过程中,具有内在的渊源意义:民俗习惯是法演变的“潜在”基础;法律是民俗习惯的成文化和规范化;法律的规范又以民俗习惯的形式表现出来。     

试论法律表达原则在法律英译中的作用

法律翻译不同于一般的文学翻译或科技翻译,应当有指导法律翻译的翻译原则和标准。法律表达以表达法律信息为出发点,其意包含了对法律原文的理解和用规范的法律语言表达。本文阐述了法律表达原则的内涵,并通过具体的例子说明在法律法规英译中遵循法律表达原则的重要性。     

论法律原则

法律原则是为法律规则提供某种本源和价值基础的法律规范或者是能够证成实在法的正当性的综合性准则,其应当存在两种表现形式:一种是具备实在法效力的法律规范型法律原则;另一种是不具备实在法效力的非法律规范型法律原则。在此基础上,可以认为法律原则具有抽象性、稳定性、效力与表现形式的二元性、适用范围之宽泛性及“竞争与协调兼顾”的适用方式之复杂性等特性。基于对法律原则特性的认识,可进一步揭示出法律原则对法律规则的规制和评价功能、对实在法的续造功能及在司法实践中的裁判功能。而要全面解读法律原则问题,还必须以法律原则的裁判功能为切入点,从理论和操作层面深入分析法律原则的适用条件和具体适用过程。     

论我国体育法体系的建构

以体系形式研究法律规范由来已久,体系理论是体育法体系建构之依据。其具有主导性法律思想特质的原则,弥补了传统体育法体系的不足。在我国现有条件之下,以原则及其所显现的评价基础为基准点,“意旨上的关联”的体育法体系得以形成。该种体育法体系具有开放性。本文仅从体系及其构成要素的角度,讨论体育法律演进的作用,并提供若干思路和方法。     

法律适用原则竞合时的司法选择

法官在选择法律适用的规范过程中,可能会面临可以适用的两个或两个以上的法律规范,规范之间从不同的角度来讲可能存在上位法与下位法的关系,特别法与一般法的关系,以及新法与旧法的关系。如此,法官则面临不同的法律适用原则选择。在两种或两种以上法律适用原则都能够适用时,法官对法律规范的选择应遵循一定的逻辑与法理,才能做出正确的判断,并因此采纳合适的原则加以适用。     

论法律发现的形式

法律发现是指法官判案时生成裁判规范的活动。很自然，裁判规范应当首先在制定法法源中寻找与确定。法律规则和法律原则作为正式法源毫无疑问地成为了法律发现的形式。此外，各种能作裁判依据的非正式法源也是法官进行法律发现的形式，可以在适当条件下选取为裁判之依据。     

论习惯法的法源地位

法源在原始含义、基本构成等方面不排斥习惯法成为一国法制的渊源。从制度史上看,习惯法始终是人类法制上一个生动的渊源。习惯法在当代各国法制上也占有重要地位。无论从理论还是从规范上分析,习惯法在我国法制上至少应占据次位法源的地位。     

论部门法之法律目的

法律目的是主体在特定的法律理念指导下 ,根据其对特定的法律部门或法律规范的功能需求 ,从可供选择的法律价值名目体系中 ,为该特定的法律部门或法律规范所选择并设定的价值目标。法律目的与法律价值、法律理念相互联系 ,但必须明确区分。独立的法律部门具有独特的部门法之法律目的和作为该部门法组成部分的具体的法律规范的法律目的 ,这两类法律目的构成了一个有机结合的整体     

法律规范何以可能

"法律规范何以可能"这一问题所关注的是法律规范形成的充分必要条件是什么.对普遍的行为方式与其结果之间的因果联系及其所蕴涵的客观规律的把握,对普遍的行为方式及其结果的价值评价,共同构成了法律规范形成的充分而且必要的条件.从逻辑的角度看,法律规范作为规范判断是由事实判断结合价值判断(评价判断)推导出来的.     

我国侵权法功能的另一种解读——以法律规范为视角

法律的功能是在法律规范内在属性的基础上,通过法律内容的设计所体现出来的法律在调整社会现象时所具有的内在功用和效能.民事法律规范兼具行为规范与裁判规范的双重性格.虽然侵权法的功能在其历史发展中迭经变迁,因时而异,因国而不同,但同样受法律规范自身属性的制约.基于《侵权责任法》具体规范的考察,作为裁判规范的侵权法具有保护民事权益的功能,作为行为规范的侵权法发挥着预防侵权行为的功能.     

法的规范体系和价值体系之间的通约技术

晚近 ,不少法学家都倾向于认为法应当是规范体系和价值体系的融合体 ,并相当重视在既有严整的规范体系内纳入法的价值要求。但是 ,如何在纳入的同时实现法的两套体系之间的自恰、圆融的“通约”却成了一项技术难题。通过提出验证“通约”的三项技术标准并进而对传统通约技术即自上而下形态的宏观统摄技术进行批判分析 ,继而探寻微观层面上的概念———“权利”所具有的自下而上的通约功能 ,并同样予以校验。从而得到结论 :在赋予“权利”这一概念充分的定义弹性的前提下 ,在宏观价值统率、微观权利配置这两个向度上共同努力 ,即可实现法之两套体系的完美通约。