论国际私法中的强行法--以《适用法》第四条规定为中心

2010年10月28日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）颁布,具有中国特色的社会主义法律体系初步形成。《适用法》第2条第1款“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。”为涉外民商事特别法的适用提供了准入性依据,而第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定”解决了《适用法》与强行法适用上的冲突。该条规定首次出现在我国关于涉外民事关系法律适用的法中,具有重大的实践意义。     

《民法通则》第7条的理解与适用规则探讨

《民法通则》第七条在法学理论与实践中被理解为公序良俗原则或禁止权利滥用原则。在具体适用中,为了防止法官滥用自由裁量权,应当逐渐形成案例类型,建立和完善相应的案例指导制度,以促进法律适用的安定。     

试论国家机关作为侵权主体的性质——对《民法通则》第121条的质疑

本文针对《中华人民共和国民法通则》第１２１ 条的有关规定,指出我国目前立法上没有严格区分民事责任与行政责任这两种性质完全不同的法律责任,才导致该条规定混淆了国家机关的民事赔偿责任和国家赔偿责任     

论侵权行为之债的法律适用新发展——《中华人民共和国民法(草案)》第九编第78～82条之评析

《民法通则》第146条的规定体现了我国关于侵权行为之债法律适用的三项基本原则:侵权行为地法原则、共同属人法原则、双重可诉原则,这些原则对我国的侵权行为冲突明确了其法律适用的基本原则,但相对世界范围的侵权行为冲突规范软化处理趋势,还需进一步改革。     

合同的法律约束力

在许多法律规范中常见是否具有法律约束力的规定,如《经济合同法》第六条:“经济合同依法成立,即具有法律约束力……”,第七条:“无效的经济合同,从订立的时候起,就没有法律约束力……”,即将于一九八七年一月一日施行的《中华人民共和国民法通则》第五十七条:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力……”,第五十八条最后一款:“无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力”等等,都提出了法律约束力的问题。     

关于民事法律行为的定义──《民法通则》第54条修改意见

关于民事法律行为的定义──《民法通则》第５４条修改意见宋炳庸我国的经济体制从计划经济过渡到市场经济，必然要求大破不适应新经济体制的旧上层建筑。法律行为（民事法律行为的简称，以下同）制度亦不能例外．可以说，法律行为的定义是为整个法律行为制度定好基调。因...     

论解除劳动关系理由的证明责任——从《劳动合同法》第38条谈起

劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第38条“用人单位未为劳动者购买社会保险”为理由,提起仲裁或诉讼,要求用人单位向其支付经济补偿,往往因为没有证据证明自己是以《劳动合同法》第38条为由解除劳动关系,而被驳回起诉.法院擅自要求劳动者承担该证明责任的规定,违反了法律的基本原理,也导致了法律的不公开化.通过《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中解除合同的权利构成要件与《劳动合同法》中解除劳动合同的权利构成要件,进行分析与比较,认为法院要求由劳动者来承担由于用人单位未为其购买社会保险而解除劳动合同的证明责任既不合法,也不合理.法律应当平等地保护用人单位与劳动者之间的利益,甚至应当倾斜于劳动者.     

《公司法》第16条强制性质解释的误区及重构

《公司法》第16条为公司提供担保规定了“限制性”要求。当前主流裁判认为,该条是“管理性强制性规定”,且“不具有对抗或约束第三人”的效力,据此得出了违反该条并不导致担保无效的结论。这种法律适用的思路是错误的。只有斩断《公司法》第16条与《合同法》第52条第(五)项的联结,才能纠正公司担保效力认定问题上的法律适用错误。现有理论试图构建新的解释路径,以求摆脱适用困境。然而,新的路径,要么拘泥旧有框架,要么需付出更大的理论代价,均不足取。《公司法》第16条具有积极强制与消极强制两个方面。积极一面,以公司自治行为——章程和决议——为对象;消极一面,以排除法定代表人以公司名义为担保为目的。两者均非《合同法》第52条第（五）项意义上的强制。     

《合同法》第六十四条的再探讨——结合《合同法解释（二）》

学界和司法实践中时《合同法》第六十四条的理解和适用存在着争议,“向第三人履行合同”不等同于“第三人利益合同”,《合同法》不排除“第三人利益合同”的适用,第三人是否享有直接请求权应由当事人约定。2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十六条对合同第三人的诉讼地位作了规定。该解释实质否定了合同第三人享有直接请求权,限缩了《合同法》第六十四条的适用范围。     

关于《合同法》第七十三条第二款的理解及完善

《合同法》第七十三条第二款中债权人指的是申请代位权债权人。该款立法规定优点是便于操作 ,有利于调动债权人行使代位权积极性 ,同时与民诉法《意见》第 30 0条规定相协调 ;缺点是不符合“入库规则” ,不符合“债的相对性原理” ,会导致法律不公。因而需对该款进行修改 :废除民诉《意见》第 30 0条 ,建立债权人申报制度 ,给申请代位权人适当劳务报酬。     

配偶权侵害的赔偿责任及正当性基础

以忠实义务为基础的配偶权属于受侵权法保护的民事利益。当该利益被侵害时,婚姻中无过错方有权向过错方主张婚姻法上的损害赔偿,并由法院依据利益权衡规则决定其是否有权向违反注意义务的过错第三者主张侵权法上的赔偿责任。过错方与第三者所承担的赔偿责任之间的关系,依据数人侵权场合中的意思联络情形区分为连带责任和按份责任,由无过错方选择主张承担相应赔偿责任的责任人,并由其承担相应法律后果。无过错方对过错方主张损害赔偿不受普通诉讼时效限制,应依据婚姻法确定时效限制规则。这种将精神损害纳入可赔损害范畴、强化过错方与第三者的连带责任以及限制普通诉讼时效适用的方式,实质上反映了我国历史上一直以来否定并制裁危害婚姻家庭之行为的传统法制观念对当代法律实践的影响。     

论表见代理制度

表见代理制度是民法上的一个重要的制度,我国《民法通则》并未确立表见代理制度,1999年l0月起施行的《中华人民共和国合同法》在第四十九条才规定了表见代理制度。文章试图从表见代理的概念和源流、性质、价值去向、构成要件、类型、构成表见代理条件中关于被代理人（本人）主观上是否是要考虑的因素等方面论述,指出我国目前表见代理制度方面存在的不足,提出了立法建议和设想,以期对完善我国的表见代理制度有所用处。     

对《涉外民事关系法律适用法》的“两点论”评析

已于2011年4月1日正式施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》从我国实际情况出发,改变了以往我国国际私法立法体系分散、法律规定不明确、相关制度规定不科学的状况,进一步完善了我国涉外民事关系法律适用制度。无论在立法体系,还是在编排体例、相关制度方面该法都体现了“两点论”的指导原则和影响,既充分借鉴了当今世界国际私法制度的先进理念,同时又从中国经济发展的实际情况出发,一定程度上体现了中国特色。     

辽河西部凹陷地层水特征及其成因分析

辽河西部凹陷886个水样分析化验测试数据表明,地层水型主要为低矿化度的NaHCO₃水型,94.3%的地层水化学组分为HCO₃^－、Cl^－、Na⁺,NaHCO₃和NaCl是其主要的表现形式     

论我国法定继承制度的完善

我国《继承法》规定的法定继承制度,内容简单且不够全面。《继承法》应以我国《民法典》的制订为历史契机进行修订和补充,扩大法定继承人范围,增加法定继承顺序,强化配偶继承权的法律保护,完善代位继承制度等,以进一步完善我国的法定继承制度,并为《民法典》的制订打好基础。     

无权处分一般规则之 “ 回归”——以 《合同编通则解释》 ( 征求意见稿) 第 20 条为中心

相较于 《民法典》 第 597 条第 1 款, 《合同编通则解释》 ( 征求意见稿) 第 20 条在重建无权处分一般规则、 确立消弭履行行为 ( 或物权变动) 效力未定状态的具体方法、 凸显权利人的自主决定等方面具有重要意义。 这两条均以 _“ 处分权_” 控制交易过程, 但不同的物权变动理论对处分权如何具体控制交易过程有不同理解。 债权形式主义是以处分权控制 _“ 事实行为_” ( 交付或登记的物权公示方法), 物权形式主义则是以处分权控制 _“ 法律行为_” ( 处分行为)。 由于前者与民法基本原理有所抵牾, 使无权处分在我国民法 ( 理论) 体系上殊难定位, 易使无权处分与无权代理疏离乃至造成价值判断失衡, 应以后一理解为优。     

对精神损害赔偿制度的现实解析

尽管中国在《民法通则》和相关司法解释中已经对精神损害赔偿在一定范围内进行了规定,但仍存在赔偿的范围过窄、程序救济出现脱节、以及法律不协调等问题,针对这些情况,笔者认为应采取从立法上加以完善、扩大精神损害赔偿范围、进一步明确法律责任、并保证程序救济的连贯性等措施,进一步完善精神损害赔偿制度。     

对涉外民事关系“涉外性”界定的再思考--兼议《〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题解释（一）》第一条的完善

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条以“法律关系要素说”为基础理论,对涉外民事关系的界定做了明确规定。“法律关系要素说”界定方法给法官实际操作以简化直观等益处,但也存在客观连结点指标易引发隐性的法律规避、虚假涉外的无法排除、形式涉内但实质涉外案件的无法纳入等隐患。虽然引入了自由裁量权,但缺乏适用标准,带给实践的将是无法操作或被滥用的硬伤。对涉外民事关系的界定应将规则与方法辩证统一,对自由裁量权给予合理限制,赋予当事人异议的权利。     

被监护人致人损害的监护人责任探析

《侵权责任法》第32条规定了被监护人致人损害的监护人责任,但学界对监护人责任问题仍然争论不休。从统一责任主体方面考量,被监护人侵权时的责任主体应认定为监护人。为了公平起见,赔偿主体宜认定为被监护人和监护人,且以被监护人财产优先赔偿,在被监护人没有财产或财产不足的情况下,由监护人赔偿或补足赔偿。另外,鉴于我国《民法通则》关于限制行为能力人和无行为能力人的区分,相应地,在确定监护人责任时也应对两者加以区分。     

我国未来民法典中私法责任承担方式的立法选择——兼论停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的二元定位

我国《民法通则》、《物权法》和《侵权责任法》同时规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等救济方式.在以上三部法律中,这些救济方式性质、内涵是否相同并不明确,在法律适用过程中极易引起混乱,也为未来民法典设计私法责任承担方式设下了制度障碍.本文认为,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产既可以作为绝对权请求权,又可以作为私法责任承担方式,二者具有各自的独立性.这种二元定位具有理论与现实的意义,未来民法典应该作出科学的立法技术处理.