主持人手记

民间法作为一种非正式的"制度事实",只是法学研究的对象,自身当然构不成一种学科,只有对民间法的研究才可纳入某种学科中.那么,民间法研究竟应纳入哪一学科体系?本期刊出了相关的两篇论述.     

论法人类学的研究方法

法人类学是法学和人类学交叉、互渗而形成的新兴学科,它为法学研究提供了一套新的视野和方法.把法律视为文化现象是法人类学的基本出发点,案例方法、田野工作和跨文化比较则是法人类学研究的基本方法和手段.结合西方法人类学家的相关论述,试对法人类学的研究方法进行简要的介绍.     

论法人类学的研究方法

法人类学是法学和人类学交叉、互渗而形成的新兴学科,它为法学研究提供了一套新的视野和方法。把法律视为文化现象是法人类学的基本出发点,案例方法、田野工作和跨文化比较则是法人类学研究的基本方法和手段。结合西方法人类学家的相关论述,试对法人类学的研究方法进行简要的介绍。     

社会学法学思想探研

通过对社会学法学兴起及存在的原因和思想渊源的解析 ,阐明该学派的基本观点和方法是以社会事实为法律研究的出发点和归宿 ,强调法律的实际效果。认为社会学法学的核心精神是实用主义哲学 ,具有实效性、兼容性的特点 ,为法学理论研究提供了广阔的思维方法和阐释视角。     

对迪尔凯姆社会学方法论基本原则的评价——以《自杀论》为例

迪尔凯姆是实证主义的代表人物,社会事实是其整个社会学思想中最核心的一个概念。在《社会学方法的准则》一书中,迪尔凯姆集中论述了社会学方法论的两条基本原则:把社会事实作为物来考察;到先于它存在的社会事实之中去寻找一种社会事实的决定性原因。迪尔凯姆把这两条基本原则恰当的运用在了《自杀论》一书中,但也不可避免的存在一些问题。在研究过程中应该根据社会事实的不同而采取不同的方法,对于变化较快、界限范围往往比较模糊的社会事实可以在某种程度上借鉴相对主义的研究方法,综合运用客观主义和相对主义这两种研究方法,从而对社会事实作出更加具有说服力的说明和解释。     

文化、结构与表述:概论人类学视域下的族群研究

文化整体性是人类学重要的学科视野,整体性背景下展开的人类学族群研究因其研究对象的灵活、多变,突显社会—文化建构意义上的多样性特点;人类学理论擅长预设社会事实及与之相匹配的社会结构,实现理论阐释维度上的可操作性,而行为主体的认同实践具备情境条件下的层级分布特点,这使族群研究的结构性问题变得极其复杂;文化变迁是现代性和全球化背景下当代社会的频发事实,文化涵化突显层级流变的趋势,从族群研究角度来讲这和族群互动关系密切,人类学的族群研究触及深层意义上的文化比较与身份表述。     

中国民间法研究学术报告(2010年)

本次学术报告分别从民间法的本体研究、民间法与国家法的关系研究、民间法的社会实证研究、民间法的司法运用研究等几个方面,对2010年度中国民间法研究所取得的主要成果予以客观呈现并进行简要评价。一年来,学者们在对民间法的本体研究、民间法与国家法的关系研究予以不断拓展的同时,更加关注民间法的社会实证研究、民间法的司法运用研究。其中,民间法的社会实证研究主要从历史与现实二维角度进行,而民间法的司法运用研究体现了民间法研究向司法领域转向的自觉性,赋予了民间法研究更为深层的理论内涵与现实关怀。由于经验法学理论研究始终具有其局限性,所以作为民间法论者必须要深入研究民间法及其理论研究的限度问题,唯有如此,民间法研究才可真正走向成熟。     

论我国非婚同居规制方式的立法选择——从比较法视角

各国对非婚同居的规制方式主要有三种,即作为婚姻的规制方式、作为事实状态的规制方式和作为独立制度的规制方式。我国立法应对非婚同居作出明确规定,对其予以客观中立的规制。具体而言,对于当事人具有结婚合意且符合结婚实质要件的非婚同居,作为事实婚姻加以保护;对虽不符合事实婚姻构成要件,但具有一定稳定性的非婚同居,作为事实状态予以规制;当社会现实迫切需要时,设立专门的家庭伴侣制度。     

作为“整体社会事实”的宗教和巫术信仰——瑶族师公、地理先生和杠童的职能实践及其关系

在人类学的宗教和巫术研究中,"整体性"是一个重要的概念。莫斯认为巫术是"整体社会事实",其本质应归于社会整体性本原和集体力量。文章通过对广西红瑶社会中三种核心宗教职业者——师公、杠童和地理先生的职能实践及其关系的考察,探讨瑶族信仰体系的内在网络和运行逻辑。文章认为人类学应寻求一种整体性的宗教和巫术研究路径,经由各种宗教职能者的实践及其关系的梳理,揭示宗教和巫术信仰与其他社会事实的关系,以解释其为什么会是合理的。     

中国民间法研究学术报告(2002-2005年)

进入20世纪90年代以来,中国法学界极为关注国家法之外的习惯法、民间法的研究,并且取得了较为丰硕的成果。这一研究热点的出现表明,法学理论研究逐渐走出价值呼唤和法条注释的初级阶段,日益摆脱对政治和意识形态的依附,脱离单纯的法制浪漫主义情结,开始从中国社会的现实条件中找寻法律秩序的本土资源,读解中国人生活秩序的文化意义,探求社会发展的客观规律。民间法研究不仅拓宽了人们对法律的认识视域,而且其对社会学、人类学、诠释学理论资源和研究方法的借鉴更为法学研究带来清新的学术风气。本研究报告通过对民间法研究成果的综述,追溯这一学术研究动向的发生过程,回顾和总结其中主要的学术热点,评述民间法研究的理论发展和学术贡献。     

事实与价值二分法的崩溃——从法哲学视角

事实与价值二分法在法律思想史上的表现即是分析实证法学对自然法学的批判否定。分析实证法学的贡献在于廓清了规范、事实、价值三大论域,使法律从与道德的混同中分离,有利于法学的发展和法律的改革。但是,无论是凯尔森为代表的纯粹法理论还是以布莱克为代表的纯粹法社会学都无法回避对法律的价值评判。在社会科学研究中,描述与评价时常是缠结在一起的。新分析法学代表哈特的"最低限度自然法内容",尤其是麦考密克、魏因贝格尔的制度法学已经表明了事实与价值二分法在法学研究中的崩溃。笔者采取了从抽象上升到思维的具体研究方法,从法哲学视角阐释了事实与价值二分法在理论上的局限。     

论民间法的疆界：广义法哲学视角

法的法益疆界与外延疆界在逻辑上基本吻合，并且往往是广义上法体系中特定法的法益疆界决定着其外延疆界。在国家层面，国家法和民间法构成广义上法体系的基本法形态。国家法的法益疆界旨在保护国家范围内的政治秩序法益，决定了其外延疆界为构成国家法之宪法、刑法、民法、行政法等特定法的诸种渊源形式。以国家法的疆界为参照，民间法的法益疆界旨在保护国家范围内不同区域或领域，亦即各种场域法域范围内的场域公共秩序法益，决定了其外延疆界为民族法、乡村法、行会法，以及各种习惯法（包括禁忌、习惯、惯习、礼俗等）。民间法疆界之具体内涵的确定有其特定法哲学依据，场域公共秩序逻辑决定民间法的法益疆界和外延疆界，是廓清民间法疆界的基本法理依据。     

论习惯法与软法的关系及转化

对于习惯法与软法之间关系的研究,首先应当明确国家法、硬法、软法、民间法、习惯法的各自内涵及相互关系,由此对软法和习惯法的关系进行精确定位,即软法是习惯法和硬法进行互动的基本媒介。进而分析两者的异同。特别是从实践的角度出发,完成对如下三个问题回答:习惯法为何会向软法转化?习惯法如何向软法转化?习惯法转化为软法有何后果?以上研究对习惯法和软法这两个时下研究的热点问题进行关联分析,提供了重要的前提性基础。     

关于国际刑法法律性及其发展趋势的思考

国际刑法的法律性和发展趋势是国际刑法研究领域的基本问题之一。国际刑法的法律性,应以国际刑法的概念为基点,从国际刑法的强制性、规范性、有效性等方面加以分析,国际刑法的发展趋势呈现出两个主要特点。     

民间法话语的逻辑——对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨

民间法或习惯法的研究是随着中国法制现代化的深入而出现的学术现象,它在当代中国法学研究中越来越占有显著的位置。从目前民间法研究的进展来看,可以作为学术类型进行探讨的有三种理论,分别是苏力的本土资源论的民间法、梁治平的法律文化论的民间法及谢晖的规范法学的民间法。由于它们所依凭的方法依然是西方的,还缺乏中国学术的自主性立场,因此需要进一步发展。     

当前我国民俗体育文化发展存在的问题及其对策

当前,我国民俗体育文化发展存在民众缺乏文化自觉、缺乏对传统体育文化的保护意识、国家保护的法律不健全、理论研究相对滞后等问题,表现在有些地方对其过度开发,片面追求经济价值,忽视人文价值及对其保护。针对这些问题,宜从民俗学的视角探讨制约中华民俗体育发展的主要因素,建议从加快相关配套的法制建设、明确其法律地位、加强自上而下金字塔式的政府主导机制、完善管理体制、加强理论研究和宣传力度等方面入手,唤醒民众对中华体育文化的文化自觉,达到对其保护和发展的目的。     

论民间的民事习惯法--宗族法

在中国传统社会里,由于宗族法对婚姻、家庭、人身财产等法律关系进行了全面而又广泛的调整,而婚姻、人身、财产等关系正是民事法律的主要内容,因而宗族法成为宗族内的民事习惯法。它与国家制定法中的有关民事法律规范相辅相成,互相配合成为中国传统民法的一大特征。文章从宗族法的定位、宗族法成为民间民事法的缘由背景以及宗族法作为民间民事法的具体表现这三个方面说明、论证及深化这一特征。     

中国民间法研究学术报告(2006年)

2006年是中国民间法研究在既有的基础上向纵深发展的一年。通过对民间法与多元视角、民间法与社会自治、少数民族习惯法研究、民间法与法律方法等问题的综述,着力展示一年来民间法研究所取得的最新成果,以期在整体上把握民间法研究学术脉络及其发展趋势。     

法律多元视野下的国家法与民间法

选择法律多元论作为理论基础,在于提供解决问题的有效视角,使得更深入、全面地切入问题成为可能。法律多元视野下的国家法与民间法是一对相互对应的范畴,二者之间既有冲突、对立的一面,也有互动、融合的一面。我国法治建设的重要方面就是要协调和处理好两者之间的关系,解决这两种规范性知识体系的互补和并用的问题。     

中国民间法研究学术报告(2011年)

2011年度的民间法研究在平稳推进中稳步提升,学者们围绕民间法本体、民间法社会实证、民族习惯法和民间法司法运用四个方面,贡献着自己的知识增量。在本体研究中,学界对于民间法研究进行评价和反思的作品渐趋增多;在社会实证研究中,公法领域中的民间法也陆续纳入到学者的研究视野;在民族习惯法描述研究的基础上,学者们增强了民族习惯法基础理论和司法应用的研究;除此之外,民间法司法运用的法律方法研究和纠纷解决中的民间法研究,也日趋成熟。