行政裁量基准司法审查的理论、实践和出路

行政裁量基准是行政法的法源,将其纳入司法审查具有必然性。但司法审查的实践势必面临审查＂依据＂与＂对象＂、行政理性与司法理性、成文基准与非成文基准之间抉择的两难。审查的指导理念从＂浪漫与怀疑＂到＂现实＂、审查模式从静态向动态转变、价值目标追求从被动守护正义到能动回应现实,是走出尴尬的基本途径。     

行政裁量界定中的误区与影响

当前我国学者在行政裁量涵义界定上存在严重的误区,他们背离日常语义和理论的逻辑严密性要求,将行政裁量与合法行政裁量及自由行政裁量等种概念相混淆,从而导致了对当今西方学界的思想观点、行政裁量产生的原因以及行政裁量与法治关系等一系列问题上的认识错误,并实际影响了国家对行政裁量的监控.为了行政法治的顺利实现,我们必须严格区分行政裁量与其种概念,正确界定"行政裁量"的内涵与外延,纠正行政裁量涵义界定中的误区.     

基于地方规定的调解与诉讼衔接问题研究

行政纠纷因行政机关管理行为而起,行政机关有义务先行处理行政纠纷,而不应当将自己引发的纠纷全部甩手给法院,应充分利用行政调解在解决行政争议方面的优势,减轻人民法院的负担。由于缺乏统一的规定,行政调解制度虽在我国遍地开花却五花八门,但无论如何都不应否定行政调解独立纠纷解决渠道的地位。另外,出于对相对人诉权的保护,调解与诉讼的衔接是不可回避的问题,对此,可从受案范围与效力衔接两方面切入。以合理性、合法性作为行政调解与诉讼受案范围的区分标准不符合实践,而应以裁量行政行为作为调解、诉讼受案范围衔接的纽带。当事人自愿达成的调解协议,在不违背法律强制性规定的情况下具有确定力,法院应对其所涉的有效事项不再处理,巩固行政调解的成果,避免行政与司法的资源浪费。     

完善行政裁量基准若干问题探讨

时下,裁量基准无论是作为一种行政立法的范式,还是作为一种行政执法的实践,抑或是作为行政法学的研究对象,愈益呈现出盛况空前之势.为了使该制度趋于完善,学界不可一味推波助澜,应当冷静思考,探讨该制度的完善之道.尤其是对裁量基准的制定主体、如何制定裁量基准、裁量基准的法律效力等实践性问题应当作出具体的回答.行政裁量权的治理应当是一个系统工程,在这个庞大的系统工程中应当包含众多的支撑构架.裁量基准只是其中一个重要的但不是也不可能是唯一的方式.在这里现代行政程序法所确立的一系列制度规范仍然存在着发挥作用的场域.     

行政裁量基准的法理思考

规则与裁量的问题是几千年来法学和法律发展的主题与动力,二者在不断博弈过程中达成了妥协,既要有规则来实现形式正义和控制裁量权,又要有裁量权缓和法律的僵化与滞后。行政裁量基准提出的目的是限制行政裁量权,在本质上仍然是以法律规则作为行政裁量权的控制工具,通过细化或者具体化法律规则控制行政裁量权,规则与标准造就了行政裁量基准的不同成本与效果。     

试论法官裁量个案举证责任的分配

《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由于举证责任的分配是一个极为重要的法律问题,不同的分配方式可能会引起截然相异的诉讼结果。这就要求法院必须制定相应的程序最大限度地减少因允许法官裁量决定举证责任分配问题所带来的混乱。     

试论行政自由裁量中的自由与约束

行政自由裁量是现代行政法的核心问题,它就像一把"双刃剑",若用得好,能够实现个案正义;用得不好,会极大侵害相对人的合法权益.行政法的基本使命,在某种意义上就是确保政府官员对裁量权的行使负责.为了能使政府服从法、让权力不至滥用,以保护公民和公共利益,我们应当着重从司法审查的角度去研究行政自由裁量权问题,正是这一多年来发展起来的司法审查原则,有力地控制裁量权不被滥用、使行政机关公正地行使自由裁量权.     

作为行政裁量“法外”依据的新闻舆情

在现代信息社会,新闻舆情的因子已经深深植入法律的实施之中。实践观察显示,媒体曝光引发裁量启动、媒体介入加速裁量进程、舆情压力影响裁量结果已经成为新闻舆情嵌入个案裁量活动的三种基本方式。当下诸多热点事件的发生,显示出新闻舆情导入行政裁量所具有的助长行政裁量怠惰和加剧行政裁量滥用的负面影响。为此,必须通过事前公众参与、事中理由说明和事后司法审查三重机制的建立,缓解行政裁量与媒体民意之间的紧张关系,实现新闻舆情对行政裁量运作的良性指引。     

论行政协议单方变更或解除权行使的司法审查

为防止行政协议单方变更或解除权的滥用,法院有必要对其进行司法审查.司法审查是法院行政审判权能完整性的体现,是公私法妥协的延伸,也是协议效力判断权的最终归属.通过梳理典型案例发现,我国行政协议单方变更或解除权行使的司法审查,存在对"公共利益需求"的解释标准不统一、行使程序的合法性审查缺位、行使条件的公私法边界不清、赔偿标准模糊致使相对人权益救济不充分等问题.为克服上述障碍,应从打破对实体法律规范的机械应用、以支付对价为变更或解除的前置条件、采用复合标准衡量公共利益、运用财务平衡原则确定赔偿方案等环节入手,完善司法审查制度.     

城管综合行政执法中自由裁量权的适用

城管的行政职权主要是对城市容貌、卫生、绿化、公共秩序等具体问题的管理权,由此而生成的大量社会基层关系仅依靠概括的法律规范是无法调整的,这需要城管根据各地实际的状况,行使自由裁量权以恰当地做出具体行政行为.裁量准则对行政机关内部产生了法上的约束力,有利于实现行政执法统一的目的,利于公平对待的实现,这同时也从事实上成就了裁量准则对外部行政法上的法律效果.裁量准则是确定城管机关如何行使法定裁量权的行政规则,其目的是确保其自由裁量权行使的统一性和平等性.不过,裁量准则内容制定的具体与周全直接影响到不同层级的城管机关及其公务人员自由裁量权的使用范围.所以,关于裁量准则内容度的把握成为裁量准则对自由裁量权合法正当性的保障与限制的关键.     

危机管理中行政自由裁量权的伦理审视

危机事件的突发性决定了处置手段和方法的非常规性,行政自由裁量权的行使成为政府有效应对危机的重要保证。行政自由裁量权是一种伦理性裁量权,应该遵循的伦理准则主要有以人为本、公共利益至上、效率与公平统一、诚实守信等。政府危机管理中行政自由裁量权幅度的扩大给行政主体提供了滥用职权的客观条件,我们既要看到其伦理价值,也要对其进行伦理控制。     

《治安管理处罚法》的若干亮点与不足——基于警察自由裁量权有关规定的分析

《治安管理处罚法》有关警察自由裁量权方面的规定有许多亮点：条文趋于细化、具体,压缩了自由裁量的空间;程序条款增多,为警察自由裁量权的行使设定了法治的轨道;引入处罚监督机制,强化了警察自由裁量的法律责任等。但新法仍然存在着警察自由裁量权过大、对公安机关及其人民警察选择不作为的自由裁量权没有制约性的规定、对警察自由裁量权行使的执法监督规定不够明确等不足之处。《治安管理处罚法》还有进一步完善的必要。     

行政自由裁量权控制问题论析

自由裁量权是一项重要的行政权力。现代社会，行政自由裁量权的存在为行政效率所必需。然而，其固有特征导致了其侵犯行政相对人权益的危险，必须对行政自由裁量权进行必要的控制。从立法和司法途径对行政自由裁量权进行控制，可以避免权力的滥用，保障行政权力的有效运作和行政相对人合法权益的有效维护，推动依法行政和依法治国的进程。     

论合同法上的自由裁量权

《合同法》中弹性条款的采用 ,不仅扩大了当事人的权利范围 ,同时也扩大了司法裁判者的自由裁量权 ,与现代合同立法的发展趋势相适应。本文旨在对《合同法》中的自由裁量权的有关问题作粗浅探讨 ,以达抛砖引玉之目的     

论民事再审自由裁量权的边界

在经济社会快速发展、民事法律调整日趋多元的当下,司法救济最终防线民事再审程序中的自由裁量权的审慎行使,不仅关乎法律权威性和司法安定性的确立,也是司法积极回应经济社会发展的必然要求。民事再审程序的特殊救济功能注定自由裁量权在民事再审中的行使必然受到特殊的限制。文章在分析民事再审法官行使自由裁量权面临艰难抉择背后隐藏的价值冲突的基础上,提出了民事再审自由裁量权行使应当遵循的六个方面的价值规则,并建议根据实际以价值原则的层级性规范具体案件自由裁量权的行使,构建可能的框架约束自由裁量权,以期民事再审自由裁量权的行使相对于普通民事诉讼更为个性化、具体化。     

刑事自由裁量权负效应及其克服

刑事自由裁量权能够克服刑法局限性,但同时此种权力也有一定的负价值,这种负价值主要体现在此权力容易造成司法随意性和司法腐败。为了克服刑事自由裁量权的负面价值,必须对其进行静态控制和动态控制。其中静态控制包括完善刑事立法,完善刑事司法解释,加强刑事判例编纂。动态控制包括完善对刑事自由裁量权的司法审查,强化判决理由,强化媒体监督。最后但并非最不重要的因素是司法官员的个人素质。     

电子商务平台服务合同免责条款的法律规制——基于文本与案例的实证研究

嵌入在冗长的平台服务合同中的免责条款难以引起用户足够的注意。采取免责条款的方式分散、降低和固化自己的法律责任风险，不仅是平台作为市场主体的本能驱使，亦是平台治理创新的需要。司法对免责条款效力的审查保持了足够的谦抑性，在不违反法律行政法规强制性规定的前提下充分尊重平台自治。但司法实践也表明，由于平台角色和功能的变迁，仅仅依靠民事法律规范已经不能满足现实需求,应当在坚持公平的基础上兼顾效率。除民商事法律规范外，竞争法可转介为免责条款效力的审查依据，可将消费性免责条款与商业性免责条款以及实体性责任免责条款与程序性责任免责条款进行分类规制，细化提示义务审查标准并借鉴“黑名单”“灰名单”制度。     

论法官在民商事案件证明责任分配中的自由裁量权

充分、有效地与当事人沟通,坚持公平、公正的原则,从而正确运用法官自由裁量权对证明责任进行分配,有利于查清案件事实,促进司法公正。结合审判实际讨论了法官在不同情况下如何坚持一定的原则,根据不同情形,正确运用自由裁量权进行证明责任分配等问题,如在没有法律、法规、及司法解释具体规定的情形下,法官在运用自由裁量权进行证明责任分配时应遵守诚实信用、程序公开透明、公平公正、经验惯例、综合平衡等原则。在双方地位不平等,可能导致显示公平的情形下,法官需要结合具体案情,根据相关原则进行具体证明责任分配。