软法在推进国家治理现代化中的作用

随着国家治理现代化的推进,软法的作用越来越受到人们的重视,我国国家治理领域中的软法形式越来越丰富。目前最主要的形式有七种:一是公法的基本原则;二是已经形成和正在形成的宪法和行政法惯例;三是执政党的党内法规;四是宪法、法律中的宣示性、倡导性条款;五是已经形成和正在形成的公民社会规则;六是司法判例;七是行政执法基准。这些形式的软法对于规范国家公权力的行使,推进依法治国;规范执政党的行为,推进依法执政;规范政府行政行为,特别是行政裁量行为,推进依法行政和法治政府建设;规范公民社会行为,推进参与民主和协商民主以及平衡改革、发展、创新与法治的关系,保障富强中国、民主中国和法治中国建设的协调统一均有着特殊重要的意义和作用。     

强势话语中的宪法权威——论中国宪法司法化的困境

从世界各国法律实践中来看,宪法司法化已经成为必然,但是,中国的宪法司法化却是仅仅借助于政治强势语言。然而,宪法除了政治涵义之外,更具有法律的内涵,而中国的宪法司法化却忽略了宪法具有“法”的一面,形成了一种“强势语言范式”,但这种语言范式的转变却是十分艰难的。     

从司法实践透视成文法国家法律适用的正当性——由实践个案引发的思考

对于法律适用的问题,成文法国家与判例法国家一直有着不同的理解和认识.在成文法国家,法律适用要遵循相关的原则及既定法律条文的规定,在通常情况下,没有调和的余地,以维护法的权威性与稳定性.但在司法实践中成文法国家固有的法律适用原则在维护法的权威、尊严与稳定的同时,却可能会造成法律偏离真实正义的结果.即出现依据法律务文的判决背离现实合理性的结果.为了达到法律适用的公正性与合理性,实现法所追求的公平正义,成文法国家有必要借鉴判例法国家在法律适用过程中所注重的合理性与合法性的价值判断,解决目前诉争不断和恶意缠诉导致的浪费司法资源现象,从而起到克服法的局限性、稳定社会与法所追求的公平正义之目的.     

论中国法治国情对人权司法保障制度完善的促动

当代中国人权事业发展迅猛，“完善人权司法保障制度”的提出，标志着中国人权从政治性宣告向司法实现的进一步转型。从人权司法化问题的明确提出到现在，中国人权事业经历了三个发展阶段：人权观念认可阶段、人权立法保障促动阶段和人权司法保障发展阶段。在此过程中，中国的法治国情从所依之“法”到所治之“国”均发生了诸多变化，促动着对人权司法保障制度的完善。法治国情所依之“法”的变化表现为：中国特色社会主义法律体系的形成；正从“法律体系”向“法治体系”转变；正从“政治思维”向“法治思维”的思维方式转换。法治国情所治之“国”变化显现为：“中国梦”将深刻促动中国的发展；国家治理现代化和国际化对依法治国有更高要求；主要社会矛盾转变对依法治国提出新要求。当前，人权司法保障制度完善必须立足现有的法治国情，其现状也是现有法治国情的组成部分，在与社会各种因素的互动中推动中国法治国情的发展，而法治国情的发展又进一步促动人权司法保障制度的完善。     

西方民族主义的意识形态透视

民族主义是世界近代史上兴起的一种对全球社会产生过深刻影响的意识形态,截至目前它对整个世界的影响力依然有增无减。究其原因,与西方资本主义国家所主导的民族主义意识形态在不同的历史时期里的范式演变和在全球范围内的传播不无关系。在西方资本主义发展史上,民族主义意识形态主要经历了相沿承袭的三个演变范式:文化民族主义的印刷"机"缘范式、族裔民族主义的种族血缘范式和公民民族主义的领土地缘范式。本文通过对这三个范式和与之相应的传播模式的梳理,以期厘清西方民族主义意识形态对全球社会历史的正反影响,进而透视其固有的意识形态陷阱。     

论法律效果与社会效果的“有机统一”

法律效果与社会效果作为司法裁判的二元目标,是法律的规则性、规则的理性与限度之张力在司法实践中的具体表现.在中国司法语境中,社会主义法治是“两个效果有机统一”政策的构成性前提,也是其实践的规定性组成部分.遮蔽于道德理由的规则之治,是一种具有明显优势的社会治理模式,但也有其限度和局限,这是“两个效果有机统一”的践行性前提.相应地,落实“法律效果”就是最大化规则之治的优点与功能,以维系秩序与保障权利;关切“社会效果”则是基于规则适用结果与最优道德判断的不一致性,要求适度返回法律背后的道德理由,平衡法律适用的社会效用.法律效果在法治国家司法中处于优先地位,对社会效果的考量,须设定各种制度与方法约束.唯此才能使司法裁判做到“规范上封闭和认知上开放”,真正实现“两个效果有机统一”.     

哈贝马斯程序主义法律范式及其当下隐喻

哈贝马斯以程序主义法律范式的理论建构,对古典资产阶级形式法范式和社会福利国家实质法范式进行学理的批判。程序主义法律范式为缓解或消解私人领域与公共领域之间的张力关系提供了＂哈贝马斯式＂的理论出路,即哈贝马斯所建构的用以摆脱市场崇拜或国家崇拜＂两难处境＂的法律范式。哈贝马斯程序主义法律范式的理论关照在于,实现非建制化的意见或意志形成过程与建制化的意见或意志形成过程在程序过程和交往形式层面的＂耦合＂。哈贝马斯程序主义法律范式＂内里的＂问题意识即法律的合法性问题,具有当下的隐喻意义。     

论民间规则与司法能动

当前发生在中国的司法能动与西方国家的司法能动并不相同.这种司法能动通过"姜堰模式"、"东营模式"、"陇县经验"、"河南模式"等在全国范围内展开.这四种主要模式都是民间规则进入司法的具体经验.民间规则进入司法的条件有两种:一是在法律有漏洞时;二是当法律调整不能时.但在这两种情形下,民间规则进入司法不属于司法能动.通过进一步分析可知,民间规则作为司法能动前提的可能条件有五种情形:其一,法律虽然赋予其法源地位,但没有规定其是否适用于司法或明确规定其适用范围的情形;其二,尽管没有规定其法源地位,但在一定时空范围内规定了其作用的情形;其三,法律上既没有肯定也没有否定其法源地位的情形;其四,法律上否定其法源地位,并排除其在司法上的适用的情形;其五,因当法律调整不能,用其替代国家法的情形.中国目前开展的能动司法活动是对不同地区、不同民族、不同文化背景下民间规则的重视,甚至可以说民间规则是这种能动司法的最重要的规范前提和依凭.民间规则作为人们交往行为规范的事实不可能被消灭,这就决定了以习惯为核心的民间规则在司法能动中所具有的特别地位和作用,也就决定了研究民间规范与司法能动之关系的基本意义.     

简评《现代化之路》

万军、尤京文合著的《现代化之路》一书已由黑龙江人民出版社出版。该书从总的世界历史进程考察现代化问题,从宏观上把握和揭示现代化发展的基本规律。该书选择了5个方面作为相对独立的分析框架:政治变革、社会变革、权力模式、发展模式、文化变革等。为了说明问题,本书还选择了3种国家为分析对象:1.发达的资本主义国家,如英、美、法、德等国。旨在说明“同步内生型”国家所走过的道路;2.发展中的资本主义国家,如印度、菲律宾、沙特阿拉 伯、墨西哥等国,旨在说明“后发外推型”国家遵循资本主义发展模式所走过的道路;3.社会主义国家,如中国…     

刑事司法价值观透视——实体真实与正当法律程序的法理分析

现代各国的刑事诉讼程序结构各有差异,源于不同的刑事司法价值观,司法价值观在刑事司法活动中发挥着深刻的影响,正是不同的价值观构成了不同诉讼程序运作之基础.价值观基本上是一种利益观.在刑事司法活动中,存在着两种基本利益,一种是安全利益,另一种是自由利益.两种不同的基本利益反映了现代刑事诉讼价值观实存状态,从而决定了各个国家的刑事诉讼立法对实体真实与正当法律程序的不同追求.从实际状况来看,实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家一般都欣赏实体真实主义,而实行当事人主义诉讼模式的英美法系国家则对正当法律程序有所偏爱.因此,对实体真实和正当法律程序两种特定的司法价值观进行法理分析,最终把握驱动刑事司法制度运行并决定其运行方式的内在利益机制,透视刑事诉讼法律关系,并从根本上把握刑事司法制度的设计与操作理念.     

现代化“中国模式”的内涵及定位

"中国模式"是一种综合的现代化模式,是指中国在社会主义建设的实践中形成的一种不同于其他国家的现代化范式,是中国崛起过程中呈现出的经济、政治和文化特征的综合。中国模式的内涵包含中国特色社会主义的现代化理念、中国社会主义初级阶段的制度和体制、中国特色社会主义现代化的实现手段三个层次。中国模式属于社会主义现代化模式,但它不是一种成熟与完美的现代化模式,它只是全球化背景下发展中大国阶段性的现代化模式。     

农业中资本主义发展道路的比较研究——法国范式与普鲁士范式

革命的法国范式和改良的普鲁士范式,是在纯粹的封建土地所有制基础上发展资本主义农业的具有普遍性和典型性的两条演进途径。作者从政治、经济和意识形态诸方面探完了法国范式和普鲁士范式的成因,对比分析了这两种范式由封建经济向资本主义经济转化的内在机制的差异及其对两国近代农业、工业和民主政治发展的影响。作者认为由于普鲁士范式的内在转化机制较法国范式既契合又稳妥,因此是农业资本主义发展道路的典范。     

奥菲视域中的新社会运动——基于新旧范式的比较

通过对当代西方发达资本主义国家中新旧政治活动范式的比较,奥菲论证了新社会运动是化解福利国家矛盾、解决后期资本主义社会危机的有效途径,并最终强调抵制和阻止资本主义合理化过程进一步盲目发展的生态社会主义将超越现代传统社会运动而在多元化的社会发展中居于主导地位.从新社会运动所关注的主题、行动者、行动的模式以及价值意识上来讲,奥菲视域中的新社会运动以民主化、交往形式以及集体认同为其政治目标,因而属于认同政治.     

论发挥中国社团组织对法治的促进作用

自由主义法治范式与福利国家法治范式具有内在的缺陷,法治面临着困境.社团组织的兴起,为解决这一困境提供了新的契机.作为一种新型的权力制约方式和权利保障机制,社团组织有利于对国家权力的制约,有利于对公民权利的保障,有利于树立法律权威.因此,社团组织对法治具有重要的促进作用.在当下中国社团组织的发展过程中,尚存在一些阻碍其发挥促进作用的因素,应该克服阻碍社团组织发挥作用的因素,从而进一步发挥中国社团组织对法治的促进作用.     

21世纪的亚洲与法律发展 --第三届亚洲法哲学大会综述

在中国南京召开的第三届亚洲法哲学大会,围绕"21世纪的亚洲与法律发展"这一主题,分七个专题,即亚洲法哲学的新发展、亚洲法治的新发展、亚洲价值观与法律发展、转型社会中的法律与权力、亚洲法哲学的新领域、亚洲的人权与法治、全球化与亚洲法律发展,从法哲学高度探究了21世纪的亚洲社会发展与法制变革之间的内在关系和互动机理,对推动亚洲的发展特别是亚洲法治的发展具有重要的理论价值和实践意义.     

俄国现代化进程中的改革与革命

改革与革命是人类社会发展的两种最常见的历史现象,同时也是世界现代化运动的两种基本方式。改革与革命是现代化道路中二者择一的方式。英国走的是渐进改革式道路,率先完成了现代化,法国走的是激进革命式的道路,也较早地完成了现代化,这两种类型的现代化做为世界范围内现代化运动的基本范式为后人称道。有没有第三种范式呢?俄国现代化发展的历史便是这种范式的体现,它走的是一条改革与革命协同运作的道路。 俄国现代化始于何时?在前苏联及我国史学界很多学者主张俄国现代化始于18世纪初彼得一世时期。理由是彼得一世在此时仿效西方,大力推行…     

当代社会政策的三大范式：社会质量、财税福利和社会发展

目前国内社会政策学界主要讨论三种范式：欧洲的社会质量范式、以美国的资产建设为典型的财税福利范式以及源自第三世界经验的社会发展范式。为将这三种范式进行比较研究,本文拟借鉴彼得·霍尔的政策范式概念,从范式的基本维度——问题本质的界定、理念框架、基本政策工具——对三种范式进行比较研究,以期对中国社会政策的发展有所助益。     

地方性国家法团主义:转型期的国家与社会关系——基于对大涌商会的个案研究

关于转型期的国家与社会关系,存在法团主义和市民社会两个争鸣的范式.本文通过对大涌商会的案例研究,发现由企业自发组建和自愿参与的经济社团的发展并未走向独立于国家之外的市民社会,而是表现出典型的地方性国家法团主义的特征.虽然在服务会员、行业自律上,大涌商会拥有一定的自主性;但是,在经费来源、人事安排、职能履行等问题上,它对地方政府又存在组织性依附,因而具有服务会员和协助政府的二重性.     

法治国转型下的法律体系化建设

树立良法之治是中国全面推进依法治国的重要战略目标.本文通过在立法目标、权力结构、共识机制和知识积累等方面探究当前法律规范缺乏体系化的原因,归结其实质为社会治理中的权力偏异和学术研究中的技术偏异,由此导致法律体系的社会整合功能缺失,不利于法治国的转型.以此为基础,提出国家法律体系建设需要朝着面向社会整合、面向司法和面向问题这三个向度展开.     

社会宪法与社会法——公私法融合之一箭双雕

社会宪法与社会法是一种共生的法现象,根源于国家与社会的融合、个人主义与团体主义并重、公法与私法趋同诸种因素的综合.社会宪法是传统政治宪法裂变出来的部门宪法之一种,社会法是独立于私法领域旨在保障社会安全的一系列法律部门的总称,二者各有自己的形式与规范内容.鉴于原则与规则规范属性之区异,社会宪法的实施主要依赖民主多数的立法机关制定社会立法,但在一定条件下可由司法实施.