我国涉外一般侵权法律适用的现状、特点及改进建议——基于93份裁判文书的实证分析

对援引《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第44条的93份有效裁判文书的实证研究表明:我国涉外一般侵权案件呈逐年递增的趋势;涉外一般侵权法律适用规则存在扩大化适用的现象,法院未正确处理特殊侵权规则与一般侵权规则、特别法与一般法之间的关系,导致法律适用错误;裁判文书说理不充分,法律推理过程错误。其原因在于:一方面,缺乏选法理由,直接援引法条作出裁判;另一方面,说理过于简单,法律推理混乱,如存在适用第44条中不存在的系属公式、未审查当事人是否达成选法合意、未对"经常居所地"进行认定等问题。因此,我国应细化涉外一般侵权法律适用规则、充分发挥指导性案例的作用、加强司法职业保障制度,并构建多元化涉外纠纷解决机制。     

行政诉讼中冲突规范适用选择的实现路径——以不同效力层级规范的冲突选择为对象

"上位法优于下位法"是处理不同效力层级法律规范冲突的基本规则。然而,行政审判中法官总体上对冲突规范的适用选择抱有明显的回避倾向。事实上,在现有法律框架下,法官有充足的理论和制度空间进行法律适用选择,排除与上位法相冲突的规范在个案裁判中的适用。在司法实践中,法官应当充分树立起职权自信,努力排除各种障碍的干扰,在遵守相关原则要求的情况下,准确判断、合理选择,并在裁判文书中予以充分、妥善地表达。     

类推适用与法律原则

在现有法律不能为法官提供一个现成的裁判依据时，类推是法官常用的裁判方法。但是类推并不能确保裁判结论的准确性，关键在于拟判事实与拟类推适用的规则之间的相似性判断——比较点的选择。考夫曼提出用“事物本质”作为该比较点，但是该观点不可取，应该以法律原则作为该比较点。     

浅析成文法背景下法律原则的适用

由于人们认识或立法技术的不足,成文法总是存在规则的漏洞,法律原则是克服成文法这一局限的工具。在成文法的背景下,法律原则的适用要满足二个条件,一是事实条件,即个案裁判事实存在规则漏洞;二是推理条件,即法官必须经由一个说理性的"更强理由"的论证过程,来解释为何某条法律原则可以作为个案裁判的依据。法律原则的适用对我国法制建设具有重要推动作用。     

法律原则适用的困顿：以诚信原则为例

法律原则在整个法律体系中处于较高位置,但是,其模糊性和概括性的特征妨碍了其在司法中得到适用,民法中的诚信原则便是其中的典型代表。单纯地依靠裁判主体（法官）或者是更细化的裁判依据（法律规则）都难以解决法律原则的实践运用问题。基于以上两个方面的原因,我们需要给法律原则的适用重新定位。     

论民法原则与民法规则之间的关系

民法原则是民法规则的本源和基础,它可以弥补民法规则的不足与局限,甚至可以直接作为法官裁判个案的法律依据。在全无民法规则的情况下适用民法原则裁判系争案件,实质上是裁判者依据民法原则所内涵的价值、精髓在自己内心里形成包含构成要件和法律后果的民法规则,然后将之适用于系争案件。虽然存在民法规则,但当适用其裁判系争案件会产生极不适当的后果时,需要放弃该规则而改用民法原则裁判案件。其他的情形是,运用民法原则补充不完全法条,或者限缩或扩张民法规则的适用范围。     

法律原则司法功能的限定及实现

受法律原则模糊性与伦理性、法律文化迟滞和法官职业素养差异的影响,法律原则裁判呈现不确定性、道德化倾向及裁量权滥用的现实忧虑。法治理路下,必须限定法律原则的裁判性、适用条件和适用程序,将法律原则司法适用的权能成文化、法律原则适用内容明确化以及法律原则司法适用严格程序化。     

法律原则裁判功能之限定

作为一种独立的法律要素,法律原则在立法与司法层面均有其独特的功能,但裁判功能是其作为一种独立法律要素的立身之本。基于法律原则的裁判弥补了法律规则的局限性,避免了法官无原则的自由裁量,但是法律原则内在的模糊性和不确定性减损了其规范指导功能的发挥。因此,法律原则的裁判功能不是绝对的、无限制的,而应当在裁判性、裁判场合、裁判方法论等方面做出应有的限定。     

网络条件下的版权侵权之法律适用

网络在给我们带来便利的同时,也给我们带来了法律问题。传统的版权侵权法律适用规则在网络环境下正面临着巨大挑战,从而要求我们必须改革这些传统规则。网络版权侵权的法律适用规则目前正在形成与发展中。     

我国侵权冲突法的演进及其最新发展

我国侵权冲突法立法已经历了一千多年的发展历程。《民法通则》、《海商法》和《民用航空法》规定了一般涉外侵权、海上侵权责任和民用航空侵权责任的法律适用规则;《涉外民事关系法律适用法》不仅对我国一般侵权冲突法进行了发展与变革,而且规定了产品责任、人格权侵权和知识产权侵权等特殊侵权行为的法律选择规则。我国侵权冲突法呈现出若干新的发展态势:侵权冲突法体系已经基本形成;涉外侵权法律适用规则日益多元化;当事人意思自治原则被全面引入侵权领域;最高人民法院的司法解释将在涉外侵权案件中发挥作用。     

我国涉外定牌加工中的商标问题及其防范

涉外定牌加工是我国一种重要的贸易方式,然而,我国的涉外定牌加工企业有商标侵权风险。对于涉外定牌加工是否构成商标侵权存在较大争议,判断此争议的关键在于辨别涉外贴牌加工中的商标贴附行为是否我国《商标法》所规定的商标侵权行为中的商标使用以及这种行为是否造成混淆或有造成混淆的可能性。企业应采取措施,加强对涉外定牌加工中的商标风险的防范。     

著作权侵权与一般侵权案件的赔偿模式对比

我国现行著作权法确定著作权侵权赔偿数额的模式无法最大程度地保护著作权。在司法实践中,著作权人通常很难通过损失计算和获益计算的模式来维权,最为常见的著作权侵权赔偿计算模式是法官在50万元以下进行自由裁量。这种模式在著作权人无法提供证据的前提下,为著作权人赔偿请求提供了适当的便利,但是最终更加减轻了侵权人的负担。     

论人民调解在社会管理创新中的法治价值

妥善处理社会纠纷,是转型期社会管理创新的重要保障。人民调解作为中国特有的诉讼外纠纷解决制度有其独特的功能。随着2011年《中华人民共和国人民调解法》的正式实施,这一制度更是彰显出了其重要的法治价值。人民调解不仅有助于促进社会民主、增进社会和谐,还有助于构建良好而稳定的社会秩序。     

高校学术纠纷的性质、类型及解决

伴随着我国高等教育的快速发展,高等教育领域的纠纷不断增加,以高校为被告的诉讼不断发生,其中不仅仅包括行政纠纷、民事纠纷,还出现了涉及学术领域的学术纠纷。这种纠纷发生在高校学术活动领域,以学术权力为内容,与学术主体利益紧密相关,包括高校与学生之间发生的学位授予纠纷、高校教师与学生之间论文评审纠纷、教师之间因违反学术规范引发的学术侵权纠纷,也有高校教师职称评审与高校发生的学术管理纠纷。高校学术纠纷既具有民事纠纷的特点,又有行政纠纷的特点,加之高校法律地位的特殊性、学术问题的高度专业性以及司法机关对相关学术专业知识的欠缺,传统的民事纠纷或行政纠纷解决办法不能正确、合理解决高校学术纠纷。高校学术纠纷的解决应该从规范学术权力、严格学术评价标准,完善学术纠纷申诉制度、仲裁制度入手。     

网络环境的版权诉讼适用规则

国内外网络服务供应商（ISP）与版权人围绕ISP是否侵权的争议持续不断,双方在版权之诉中适用的避风港条款、合理适用原则和红旗标准又纠缠不清,存有冲突。从实践与理论的分析来看,正视避风港条款、红旗标准的价值定位与适用审查,改革现行的版权制度里的合理使用原则,消除ISP履行版权保护协助义务的消极态度,创新版权网络保护的方法机制,能够有效地应对网络环境下版权诉讼适用规则的冲突,并起到防患于未然的效果。     

安全保障义务的产生与发展

安全保障义务是立法者在综合衡量公共政策、善良风俗、诚信观念、社会经济因素及行为人的预见能力等基础上提出的适用所有行为人的一般性义务规则。早在罗马时期有关准私犯的规定中,已具有了安全保障义务的内容。在大陆法系法官依据诚实信用原则通过判例推导出符合社会道德的一般安全注意义务这一法律概念并最终确定为侵权行为法的一般规则。同时,英、美、法等国基于受害人应当受到保护,即公共利益和公共政策的考量,逐渐在判例中引入注意义务理论。两大法系确立的安全保障义务的规则,对完善当代中国侵权责任法体系具有很好的借鉴作用。     

网络监督体系化研究——以网络反腐法治化为切入点

近些年,以网络反腐为代表的网络监督逐渐成为社会热点。从周久耕、杨达才、雷政富、刘铁男到上海市高级人民法院的四名法官,网络反腐的巨大威力令人鼓舞,网络已成为我国反腐的重要平台。与传统和体制内的反腐路径相比,网络反腐有其独特优势;但网络反腐又是一把双刃剑,在发挥巨大作用的同时,有其本身难以克服的局限性。因此,只有加强网络反腐与制度反腐的对接,完善相关配套措施,网络反腐的潜在威力才能更好地取得实效。依托网络反腐的法治化推进,网络监督的体系化势在必行,网络监督体系化的路径选择已成为迫切需要解决的问题。     

论电商平台经营者“相应的责任”的法律适用

我国《电子商务法》第38条第2款有关电商平台经营者侵权责任的规定自立法之初便饱受争议，历经演变确立为“相应的责任”，体现出立法进程中多方主体的利益博弈与妥协。“相应的责任”在解释上存在较大的具体化空间，其法律适用成为司法实践关注的焦点。电商平台经营者“相应的责任”的法律适用应区分两种情形：一是属于特别法规定的情形，应优先适用特别法；二是不属于特别法规定的情形，应综合其尽职程度、损害后果的因果关系等因素进行侵权责任认定。其中，电商平台经营者违反形式审核义务的属直接侵权，应承担连带责任；违反实质审核义务的属间接侵权，应承担补充责任；违反安全保障义务的，应承担按份责任。     

我国网络犯罪立法问题探究

网络作为一种新兴事物,为现代人与人之间的沟通、交流提供了传输的平台,随着计算机网络技术的逐步普及,网络犯罪的种类和数量也在逐年增加,并且在网络上实施的犯罪行为,已经严重危害了社会环境。然而我国刑法学界对计算机犯罪的研究起步较晚,虽然在新刑法中也规定了计算机犯罪的条款,但是由于刑法规范具有一定的滞后性,使得完善网络犯罪立法成为当下刑事立法的紧迫任务。     

中国古代“一断于法”的司法平等理念

学界一般认为中国古代的法律体现了等级和阶级性,无论是立法还是司法中都充斥着不平等的思想。实际上,就对古代法律平等问题的考察而言,应该区分立法和司法两个层面。在立法上,古代法律适应当时的社会发展水平,体现了一定的等级性。而在司法上,古人始终认为应该坚持“一断于法”的司法平等主张,上下贵贱皆从于法。法律在司法领域得到普遍的适用就是司法平等理念的体现。