"场域-惯习"理论视角下的案例指导制度

案例指导制度的建立,主要目的是为了抑制同案不同罚现象的发生。若从布迪厄的"场域—惯习"理论的分析路径,要抑制同案不同罚现象就是抑制场域和惯习的变化,而形成于先前场域并负载着该场域生成的惯习的案例,用来指导以后类似案件的审判时,对场域和惯习的变化都具有一定的抑制作用,从而达到抑制同案不同罚现象发生的目的。     

英美同案不同罚现象研究

英美作为英美法系的代表，至今仍然没有适用于全国的统一刑法典，而是采用习惯法、判例法和单行法规相结合的形式，这种实用性的特点既有其一定的优点，又有相应不可避免的缺陷，其中最突出的表现就是同案不同罚现象始终附随着司法运作的整个过程。在英美这样总体的法律框架内，与导致同案不同罚现象相关的因素主要有判例法、法官的自由裁量权、排除合理怀疑的证据规则和辩诉交易制度，并且针对同案不同罚现象，英美制定了细致入微的量刑指南来对其进行制约。     

量刑证据初探

刑事审判包括定罪与量刑两个阶段,由于我国司法实践中长期以来＂重定罪,轻量刑＂的影响,量刑证据在我国没有得到应有的重视。从量刑证据与定罪证据相区别出发,对我国量刑实践中出现的辩方证据收集困难、同案不同罚、证明对象等问题进行梳理,最后针对定罪证据与量刑证据的区分、量刑证明标准、证明空间提出相关立法、司法建议以促进我国量刑证据制度的建构与完善。     

“责令罚”及其适用研究

以“责令”方式作出的制裁性行政行为,具有适用广泛性与实施灵活性的特点,形成了一种不同于以内容为划分标准的新型处罚,即“责令罚”。责令罚有广义、狭义之分,通过对相对人作出行政命令的方式,来限制或禁止经营主体的违法经营行为,具有行为、方式和结果三项构成要件。相较于其他处罚种类,责令罚的威慑力更具附带性和补充性,发挥着“以威慑为表,以恢复、治理和预防为里”的制度功能以及“与其他处罚种类相辅相成”的体系功能。责令罚在适用时,一方面需遵循不当联结禁止的“入罚”原则、合乎比例的“幅度”原则、正当程序原则和目的正当的“出罚”原则,以防止处罚权的滥用和对相对人权益的侵害;另一方面应根据不同情形,分别作为：违反禁止性规定时的直接罚、无法进行资格罚时的替代罚、作为资格罚后续的补充罚、违法行为无法纠正时的从重罚和情节严重时的加重罚,以更好地平衡威慑与预防的处罚目的,实现恢复与治理的行政目标。     

政务处分与行政处罚双罚制的规范建构

针对公职人员的违法行为,《政务处分法》创造性地建立了政务处分与行政处罚双罚制度,主要集中于公职人员的道德操守领域。从条文的规范内涵来看,双罚制存在必要性规范和选择性规范两种模式。在具体实施中,首先要确立相应的裁量标准,其次是在程序层面需建立有效的协调规则。从制度的规范化建设而言,监察机关作为实施双罚制的关键力量,首先要形成有目的、有标准的自我约束立场。在此基础上,需从两个维度进行具体建设：一是在实体标准层面建立类别化的认定方法,按不同规范模式建立相应认定规则;二是在程序层面建立双向性的移送规则和工作机制。     

从二年律令对不孝罪的规定看汉初的以孝入律

二年律令对不孝罪从内涵到处罚作出了详细规定,对不孝罪的处罚非常严厉。以孝入律是汉初法制的一个重要特色。从法律思想史的角度看,汉初出现了法律儒家化的趋势。从法制史的角度看,孝道从一开始就与法制密不可分。从家庭史的角度看,汉代是典型个体小家庭形成的时期。以孝道融入西汉法制产生了重要的历史意义：首先,感化民众,稳定了个体小家庭。其次,由＂孝＂移＂忠＂,维护专制主义中央集权制。再次,贵贱不同罚,强化了尊卑关系。最后：推行孝道有利于维护小农经济的发展。     

单位犯罪刑事责任之依据新探——以“添附人格说”为中心的体系建构

单位犯罪系相对于自然人犯罪的法律拟制。目前刑法理论界关于单位犯罪尚存诸多争议。其中,最基本的、亦争议较大的即为单位犯罪刑事责任依据问题。在此,拟围绕单位犯罪刑事责任根据的相关理论之评析,提出"添附人格说",主张在单位犯罪中存在单位人格和单位成员人格因添附形式的不同而形成各异的单位犯罪人格——"添附人格"之情形,并进而产生"添附意志";该添附形式的不同亦恰为单罚制与双罚制适用之依据,以期对单位犯罪刑事责任承担之司法理解与立法规范有所裨益。     

疑难案件与依法裁判

疑难案件是一个理论议题，它策动了制度性层面依法裁判、同案同判与个案正义之间构成性义务的竞争。进一步分析可以得出，只有依法裁判才是司法裁判的构成性义务，个案正义是它的另一种表达，同案同判是它的子项。传导至裁判论层面，法外裁判观虽落败，但仍旧能够为依法裁判观提供相当之参考，为司法所倚重的法律论证理论提供助益，由此产生“厚依法裁判观”。     

中韩法人犯罪中双罚制的比较研究

我国和韩国的刑法在法人犯罪的处罚上都采用双罚制,即既处罚法人组织体(处以罚金刑)又处罚法人的直接责任人员(处以自由刑或罚金刑).双罚制虽然在两国的法律中反映出一些明显的共同特征,但是由于两国刑法对法人犯罪的承认度上存在较大的差异,导致双罚制在责任依据、结构模式、处罚内容方面体现出各自不同的特征.在韩国,“两罚规定”中对直接责任人员一律处以与自然人犯罪相同的自由刑和罚金刑,而且“两罚规定”对法人组织体和直接责任人员规定判处的罚金刑都是限额罚金刑,尤其是在食品卫生法、建筑法等重要的经济法领域对法人组织体判处独立且高于直接责任人员的罚金,以此来提高对处罚法人犯罪的综合效果,进而达到预防与遏制法人犯罪的目的.因而韩国双罚制的具体内容对我国具有较大的借鉴意义.     

审计处理处罚模式及其效果:基于地方审计机关数据的实证检验

政府审计处理处罚有两种模式,一是单罚制,也就是只对违规单位或直接责任人进行处理处罚;二是双罚制,也就是既对违规单位进行处罚,同时还对直接责任人进行处罚。从理论上来说,双罚制的效果好于单罚制。基于全国地方审计机关数据的实证分析显示,单罚中的上缴财政和归还原渠道资金对抑制被审计单位违规行为有显著作用,而减少财政拨款、应调账处理、移送处理都不具有显著作用,各种双罚措施都不具有显著作用。出现上述悖论的主要原因是单罚措施特别是对人的移送处理力度太小,从而对抑制被审计单位的违规行为没有显著作用。     

未遂教唆可罚性理论新动向

未遂教唆可罚性是一个反映刑法学根本观点对立的问题。现在,德日刑法学都是在共犯处罚根据论上讨论,而且都走向不可罚说结论,德国还出现逐步扩大未遂教唆不可罚领域的新动向。与此相反,我国刑法学却走向可罚说,导致教唆犯处罚范围过于扩大。究其原因在于刑法学没有建立在科学研究方法之上。因此,有必要在共犯处罚根据论上重新思考这个问题。站在修正引起说立场上,可以得出不可罚说的结论。     

单位犯罪处罚原则研究

单位构成犯罪并承担相应的刑事责任已为各国刑法所肯定。但对于犯罪单位的处罚原则,却存在着代罚制、转嫁制及双罚制等不同观点。本文试图评析各原则的优势并对我国单位犯罪的处罚原则予以法理上的探讨,以利于进一步预防和控制单位犯罪。     

不能犯刑事责任的准确判断与缺陷解决

传统观点认为不能犯是犯罪未遂的一种,所有的不能犯均构成犯罪。这种观点没有正确理解刑法意义上的危害行为,事实上不能犯分为可罚的不能犯与不可罚的不能犯。本文结合外国刑法学关于不能犯的刑事责任依据理论,论述了可罚的不能犯与不可罚的不能犯的行为危险性的判断方法。     

论传统中华帝国的“同罪异罚”思想

通过对贯穿于我国封建时代的“同罪异罚”思想进行历史回顾 ,并对“八议”思想的分析 ,可以看出“同罪异罚”在封建帝国存在的合理性 ,它是传统国家君主、官僚、乡土社会张力作用的要求 ,但“同罪异罚”的灭亡是其历史宿命。     

“海瑞定理”形成原因的再考察

解决同案不同判的制度难题,明代中后期至少存在三种解决方案,"海瑞定理"只是其中的一种。面对可能存在的不同判决,海瑞同时使用类似于经济学、伦理学的思维方式,想寻找不同分歧的最大公约数,以便获得不同认识的官员的支持。从渊源上看,明代中后期,由于对待一些政治议题的态度存在差异,地方官员对相关案件的审理也会有所不同。"海瑞定理"以及海瑞极力反对的做法,可以视为不同官员对一些政治议题的不同回应。     

罚工分不能解决思想问题

办法不同,效果也不同。罚工分管不住她;对她作思想工作,组织她学习毛主席著作,她积极起来了,更加热爱集体。     

对我国单位犯罪刑罚制之反思

我国1997年刑法规定了单位犯罪刑罚制——以双罚为原则、以单罚为例外。对我国单位犯罪的单罚制,鲜有学者提出疑义。我国刑法中只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的犯罪,不是单位犯罪,仍是自然人犯罪。因为其不具有犯罪应具有的最基本的"应当承担刑事责任"的基本特征,也不符合刑法"罪责自负"原则。对我国单位犯罪的刑罚原则,最合理的选择应是双罚制。因为双罚制具有理论上的正当性。双罚制既符合犯罪"应当承担刑事责任"的基本特征,又符合刑法"罪责自负"原则,应成为单位犯罪刑罚原则的唯一选择。     

论古代蒙古罚畜刑

蒙古族古代法制史中的罚畜刑是一种科罚制度,简单地说,就是用牲畜来处罚犯人的一种刑法。可是古代蒙古法制史的罚畜刑不同于其它的罚金刑,它具有浓郁的游牧特色,适用于杀人、放火、伤害、奸淫、偷盗、辱骂等一切犯罪。处罚时一般不直接用所罚之物的数量来处罚,而是用特定的数字、专用词如为单位"九"、"别尔克"、"五"、"顶替"等来处罚。另外,针对犯罪者和被害人的权利、地位的不同处罚的轻重也不一样,法律为此制定得也更为详细。     

试论周公在《康诰》中建立的法制体系

周公之制法，有一套完整的格局，这反映在《康诰》中，即“明德慎罚”的思想。它以“庸庸”、“祗祗”、“威威”三点为关键。其中又以“明德”为主，而“慎罚”的中心是“敬明乃罚”。“慎”是周公法制体系的主导思想。     

帮助行为正犯化理论与立法探究

刑法理论中对于共同犯罪中帮助行为的刑罚量配置往往低于实行行为。但是现代社会生活中出现的一些帮助行为其社会危害性并不亚于实行行为,甚至形成无帮助行为则无实行行为的新型犯罪样态,对于这类帮助行为的刑罚处罚必然需要在原犯罪论体系中重新划定犯罪量并加以定型化,以此加强对严重危害社会行为的惩罚。具体帮助行为是否可罚,尤其对于中立帮助行为可罚性问题,是帮助行为正犯化问题处理的关键。立法中对于帮助行为正犯化已有相关实践,《刑法修正案(九)》中关于帮助行为正犯化的规范提供了应对这一困境的新思路:通过法益保护的提前化、处罚范围扩大化、处罚程度严厉化的方式实现保护法益的目的。然而理论上对于帮助行为可罚性问题尚有争议,为进一步明确帮助行为可罚性的判断以及提高当前其判断规则的准确性,有必要对帮助行为正犯化理论与立法实践进一步深入探究。