上位法优于下位法与特别法优于一般法的冲突

"上位法"、"下位法"是根据法律位阶的不同对法律规范所作的分类,当两者相抵触时,司法机关主张"上位法优于下位法","特别法"、"一般法"是根据法律适应范围的不同所作的分类,当两者相抵触时,司法机关主张"特别法优于一般法"。但在司法实践中"上位法优于下位法"与"特别法优于一般法"原则并不完全协调,而是存在着冲突的。     

选择适用一般法与特别法的几个问题

“特别法优于一般法”是解决一般法和特别法之冲突的基本规则,认定何为特别法是适用这一规则的前提。辨识二者不应从规范所调整的事项出发,而应着眼于规范自身的构成要素。《立法法》将“特别法优于一般法”规则限于“同一机关制定的”规范．但该规则也可适用于不同机关制定的特别法与一般法。对“旧特别法”与“新一般法”可按“旧特别法优于新一般法”规则适用,这较现行的“裁决”制度更为妥当。     

地方变通立法的法律界限与冲突解决

地方变通立法是我国立法体系中最具有中国特色的一种地方立法制度。全国人大及其常委会授权地方变通立法符合宪法“民主集中制”的原则和精神，是国家立法权行使的特殊形式。地方变通法在法律位阶上应当被界定为地方性法规，但其在立法权限上具有一定的特殊性，可以在授权的范围内对上位国家法律予以有限度的突破。地方变通立法应当恪守原则性法律界限，即不得变通宪法规定，不得突破改革创新实践需要，不得涉及法律绝对保留事项，不得突破必要限度的法制统一原则，不得超越授权的特定地域范围。在变通法与被变通上位法的法律适用上，“上位法优于下位法”的效力优先原则居于第一性，而“特别法优于一般法”的适用优先原则居于第二性，即变通法只有在不与被变通上位法原则性内容相抵触的情况下，才可以按照“特别法优于一般法”的原则优先适用。在变通法与被变通近位法的法律适用上，被变通近位法即部门规章被优先适用的理由难以证立，应当优先适用地方变通法。     

不作为侵权责任立法之思考——德国一般安全注意义务对我国的借鉴

我国目前未有不作为侵权责任的明确、集中立法,这难以应对现实生活中复杂多样的不作为侵权案.为解决这一困境,文章在介绍德国一般安全注意义务的先进做法基础上,提出了我国确立不作为侵权责任的三点建议,即设立不作为侵权责任的一般条款、拓展作为义务的范围及丰富责任承担的方式.     

人口较少民族人口可持续发展特别法律保障研究——兼议人口与计划生育的立法完善

人口较少民族人口对经济发展、社会繁荣、边疆安全的重要意义及一定程度上仍然存在的人口安全危机,决定了对其可持续发展提供特别法律保障具有必要性和价值性。《人口与计划生育法》从国家层面确立了特别保障原则,但经授权的地方立法保障存在诸多问题,为此,应提高立法层次,实现国家统一立法,对人口较少民族、其他少数民族、人口特少民族实行合理差别待遇,以切实保障人口较少民族的人口发展利益。     

刑事诉讼特别程序立法的建立与完善

宋英辉、茹艳红指出,新《刑事诉讼法》增设了特别程序,包括未成年人刑事案件诉讼程序,当事人和解的公诉案件诉讼程序,犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序和对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序等,既在章节体例上健全了我国刑事诉讼法律文本,也在许多方面完善了我国刑事诉讼制度,体现出我国刑事诉讼立法不断总结司法实践经验和借鉴域外经验,刑事诉讼制度逐步走向科学、民主和精密。增设特别程序,可以适应我国司法实践的需要,符合联合国刑事司法准则的要求。     

论国家所有权的特别私权性——兼谈《物权法》对国有资产的立法保护完善

国家作为公共权益的维护者,在行政活动中是以公共权力的拥有者的面貌出现在公民面前的,但国家同样具有成为权利主体的可能性和必要性。明确国家所有权的特别私权性,确认国家作为所有权主体的资格,与权利的平等保护同样重要,这对我国国有资产的法律保护也具有重要的理论意义。     

条约规则成为一般习惯法的条件——兼论"利益受到特别影响的国家"之内涵

条约是现代国际法中形成和发展一般习惯法的重要媒介.要成为一般习惯法,条约规则须具有创立一般规则的性质,须有国家实践即常例,须接受常例为法即法律确念.在判断条约规则是否成为一般习惯法时,"利益受到特别影响的国家"的实践是一个重要的衡量标准,它是指其利益比其他国家更加直接而且通常是重大地受到一般习惯法规则影响的国家.     

无人驾驶汽车立法的中美比较与思考

无人驾驶汽车技术在过去十年里飞速发展,自动驾驶立法成为立法研究的热点问题。无人驾驶汽车产业拥有庞大的商业前景。美国与中国无人驾驶汽车立法体系均存在内部冲突。在围绕无人驾驶汽车的责任认定原则、开放准入制度、法律监管原则、安全测试标准四个方面对中美两国具体情况进行比较研究的基础上,笔者提出无人驾驶汽车事故的保险制度重构和事故责任划分方法的设想。     

论作为一般人格权的名誉权——从司法案例的视角

一般人格权是指超脱于具体人格权利类型的抽象人格权,德国法上因不得以而创设的一般人格权理论,在我国学界受到重视并成为未来人格权立法的重要条款.一般认为一般人格权是指人格尊严、人身自由、人身安全、人身平等等高度抽象的权益.但由于我国民事立法既缺乏对具体人格权的详细规定,也缺乏一般人格权的概括规定,司法实践中的法外人格权如人格尊严、隐私权、信用权、营业权以及人格法益如死者的名誉、遗体和遗骨等,都以名誉权的名义进行保护,使名誉权发挥着一般人格权的功能和作用.由于中国人极为重视面子,而面子在很大程度上与名誉的功能相同,在中国人面子观的作用下,使得名誉权在我国实际上成为了一般人格权.     

从“资本一般”到“竞争一般”和“价值链竞争”——当代马克思主义竞争学说的哲学思考

"竞争一般"是马克思"具体—抽象—具体"哲学原理在"资本一般"范畴基础上的延续与补充,是《资本论》的续篇逻辑。这一逻辑,寓于马克思唯物主义历史观的方法论总框架之内,同时也可以基于马克思"异化劳动"和"世界历史"两个哲学范畴进行较为清晰的哲学阐释。随着国内外当代马克思主义竞争理论的发展,部分学者基本完成了"资本一般"和"竞争一般"的时空延伸。可将这些延伸归结为全球价值链和跨国资本背景下的"价值链竞争",通过"异化劳动"和"世界历史"范畴的延伸,可为我国当前所处的价值链竞争状况和产业升级紧迫性提供一种粗线条的哲学思考。     

校车立法之探究——从制度供给和需求的视角

甘肃校车事件后,以政府为主导的校车立法制度供给强势展开。文章从校车刚性需求、校车事故频发、校车监管混乱以及校车行业的发展这一实践出发,结合司法实践中对校车制度的需求对我国校车立法现状进行了梳理和分析,并以香港地区的校车立法为参照点,对我国目前时空条件下的校车立法制度供给提出或可借鉴的建议。     

论环境立法与刑事立法的协调 ——以环境立法中刑事法律规范的"裁判化"为视角

刑事立法的生态化,与环境立法防止环境违法行为的目的可谓不谋而合.因此,加强环境立法与刑事立法的协调,不仅必要而且可行.虽然在实现二者协调的过程中,以"裁判法"为基本定位的刑事立法已经做出了相当多的努力,但囿于现行环境立法自身"行政管理法"的定位,二者之间在事实上并不总是十分协调.鉴于刑事立法天然具有谦抑性、稳定性、补充性,欲结束二者之间这种"貌合神离"的失调状态,关键在于实现环境立法中刑事法律规范的"裁判化".其中,理想模式是制定环境附属刑法或环境单行刑法;现实模式是通过必要的环境立法设计,从实体法和程序法两个方面为环境犯罪领域中刑法的适用提供更加充分、准确的法律指引或法律依据.     

长三角区域法规政策冲突与协调研究——基于法经济学的视角

区域立法冲突是阻碍长三角区域经济一体化实现的制度性障碍。本文针对长三角区域存在大量的法规政策冲突现象,从法经济学角度分析了法规冲突产生的原因,提出了协调对策和建议。     

立法平等的现实思考——从两个案例的反响说起

立法平等应当是形式平等与实质平等的结合。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条和《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第4条之规定并不违反平等原则,而恰恰体现了对实质平等的追求。二者的不足之处在于忽视了立法平等的相对性和现实问题的复杂性,从而有可能导致在个案中出现结果的不平等。     

试论社会主义一般与特殊——从社会主义在中国的早期传播谈起

社会主义在中国的早期传播过程,也是中国先进分子对社会主义一般与特殊的理解过程.中国早期先知对“社会主义”一般规定性的理解和认知至少包括三个方面的共识,即社会主义是人类社会发展的趋势和潮流;社会主义是解决社会问题,代替资本主义的主义;社会主义是主张公有、平等的主义.在此基础上,以中国共产党人为代表的社会主义者在开展社会主义运动的过程中进一步深化了对中国社会主义特殊性的理解,即并非所有资产阶级都是中国社会主义运动的敌人;中国的社会主义运动分为两个阶段,首要目标是进行民主革命;中国社会主义运动的成功要充分发挥农民阶级的积极性.先进中国人对社会主义一般与特殊的早期理解产生了广泛而深远的影响.     

大型体育赛事立法的利益博弈与均衡——基于利益分析理论的视角

利益分析是一种重要的法学研究方法,利益法学认为法律的价值是一种利益价值,法的主要任务就在于确认和衡平利益,并保障合法利益的实现。本研究以利益分析理论检视体育赛事相关立法,并以奥运立法为分析案例,解析体育赛事立法中的利益主体、利益分类,探寻利益博弈格局,进而提出利益均衡的原则和建议,以期得出完善大型体育赛事立法的一般规律。     

附条件不起诉制度研究——从检察实务与刑事立法的视角展开

文章从检察实务与刑事立法的视角展开,以刑罚目的的演进和概念界定为理论基础,分别考察德国、日本和我国台湾地区的暂缓起诉制度及我国各级检察机关探索附条件不起诉制度的经验,对适用条件、决定程序、考察期间、考察主体、考察内容、监督主体和撤销程序进行讨论,提出对策建议.     

现代微观经济学的分析逻辑及其解构——从需求定律、供求分析到一般均衡

需求定律、供求分析和一般均衡理论构成了现代微观经济学理论体系的基础,但这三大组成部分都存在严重问题.首先,需求定律只是在一系列假设前提下导出的公理,体现的是数理逻辑关系而不是行为逻辑,从而忽视了人类偏好的多样性和内生演化性;其次,供求关系仅仅反映社会经济之间的表象联系,难以深入到现象背后的实质,从而无法发现社会经济的现实问题和发展趋势;最后,一般均衡是基于不现实的逻辑前提和严格的形式逻辑得出的,根本上缺乏经验事实基础,从而无法解释个体互动或市场竞争过程.现代主流经济学的微观分析范式之所以存在这些问题,关键在于它是以高度抽象的形式理性为基础,以高度数学化的形式逻辑作推理思维,而这与现实生活中的人类理性和行为逻辑相差甚远.     

公有制、计划经济与立法制度的选择——1949～1966年间中国立法的经济背景

本文考察了1949至1966年间中国立法制度的变迁及经济制度和经济运行机制对中国立法的影响,指出所有制形式、经济运行体制和经济运行规律对一国的立法具有深刻而根本的影响力.要想考察未来中国的立法发展,就不能忽略经济因素所起的关键作用.