冲突还是一致:美国民主与司法审查的关系研究

美国司法审查具有"反民主"的特征,因而受到了来自民主的质疑。司法审查审查制度的正当性成为争论的焦点。这些争论要么集中在司法审查的内部正当性,关注法官如何作出客观的宪法解释而在民主社会中具有正当性;要么集中在司法审查的外部正当性,关注司法审查如何在民主社会中被接纳。这些争议都预设了民主的前提,但论者却未能弄清美国民主的含义。美国民主是宪政民主,是一种有限民主。司法审查对民主的限制符合美国的宪政精神。从美国宪政的角度来看,司法审查与民主在维持宪政上是一致的。     

对司法背离民主的倾向性研究

司法蕴涵着民主的因素,司法在其发展的过程中和民主保持着密切的关联,但同时,司法也有背离民主的倾向性,如法官职业化就有背离民众的倾向,司法独立就容易使司法过分独立于社会和民众,并造成司法主体法官自身的过分隔离,司法审查也存在着与民主制度不相容的内容等.     

司法背离民主的倾向及其形式

司法实践中,法官职业化、司法独立和司法审查表现出背离民主的倾向.法官职业化进程使得法官趋于同一化和同质化,在一定程度上抑制了法官的能动性和创新性,危及法官的客观和中立.这种职业化模式不可避免地与民主之间产生一种"紧张"关系,带来背离民主的倾向.司法独立有其自身的局限性,只是一种相对独立,过分的独立势必带来背离民主的倾向.那些不向人民负责的个人和机构(法院)如何充当应向人民负责的个人和机构的制约者,司法审查不能解释这个问题.司法审查不是民主的制度,也不是反民主的制度,而是有背离民主倾向的制度.     

美国法官监督评查制度的特征及启示

美国法官监督评查制度的适用对象广泛包括了司法体系内的执行司法工作者。行为范围涵盖了不当法庭指挥行为、影响司法的不当行为、法官滥用"禁止藐视法庭"权力、干涉律师与当事人的行为、违反法庭行政规则等。程序方面,任何个人或团体可以书面形式向司法惩戒委员会投诉特定法官的不当行为,经不公开的初步审查及听证会后,依过失程度予以公开处分或不公开处分。我国法官考评制度在考评组织,考评个案启动方式,考评个案启动原因,考评结果处理方式可对美国法官监督评查制度予以借鉴,在未明文规定或处理过程有疑虑时,可参考公务员考绩法的部分内容与原理原则,以保持法官职务监督制度"督促法官依法迅速执行职务"功能的发挥与保障受评定法官"审判独立"之间的平衡。     

司法审查的民主视角--以《论美国的民主》为中心

在为司法审查提供正当性论证时,传统的解释诉诸自然权利理论,其经典公式是基本权利不取决于任何投票的结果,但这在理论上是无法自洽的。因此,需要从人民主权自身的结构去理解司法审查的逻辑。从民主视角考察,不仅法院是内生于民主国家的权力结构的,而且法官在进行司法审查时,也是严格按照民主规则和程序进行的。在民主视角下,司法审查的功能主要在于它是政治宪法结构的平衡阀。     

法官选举制度的民主性研究

研究司法与民主问题,首先必须厘清司法与民主的内涵及其关联。而司法与民主理论关系的铺垫,可以为实务研究奠定坚实的基础和框架。司法运作过程中的法官选举制度,极大地显现出司法制度的民主特性。围绕法官直接选举和间接选举制度,通过对这两种法官选举模式的民主性作了较为深入的研究,进而对中国特色的法官双重民主选举方式进行探讨。     

美国司法审查的民主正当性之辨

美国司法审查从其诞生之日起就引起了学界的广泛关注。关于美国司法审查的民主正当性问题,学界存在两种截然对立的观点。反对者与赞成者分别就民主的含义及对司法权的要求、司法至上的难题、司法权的最终性等问题对司法审查的民主正当性进行了激烈的辩论。然而,美国的经验表明,司法审查具有宪法依据并且已经是一种广为接受的制度,因此其具有民主正当性,我们需要关注的应该是司法审查制度行使的范围。     

宪法解释能动性--以美国宪法解释为视角

法官在违宪审查中能否根据社会的发展趋势对宪法文本做出突破立宪者原意的解释是至今仍存在争议的问题。宪法解释并不仅仅是一种体现司法技术理性的活动,它同时从宪政的层面反映了法官的能动性、法治的确定性以及与民主的关联性。通过对法官能动性在宪法解释中的质疑及回应,阐明了法官能动地解释宪法是不可避免的,法官的能动性乃是一个充满活力的法治社会稳定发展不可或缺的条件。     

试评学术界关于伊斯兰教与民主关系的争论

就伊斯兰教与民主之间的关系而言,西方学界一种意见认为两者之间是截然对立和不相容的,另一种意见则认为两者之间存在着一定的相容性。在伊斯兰世界,既有视民主为舶来品——民主与伊斯兰教是不相容的,又有把伊斯兰教看作是最古老的民主形式,认为两者之间是相容的;还有的学者提出了诸如“神权民主”或“伊斯兰民主”等方案。各种主张从不同侧面表达了如何理解伊斯兰教,伊斯兰世界如何回应现代化和民主化挑战等问题。伊斯兰教作为宗教信仰来说,它与现代民主观念是对立的。但是,伊斯兰教作为一种文化传统,有着丰富的内涵,存在着与民主相容的成分。     

论民主视野下违宪审查制度的和谐建构

中国宪政梦想的实现离不开违宪审查制度的建构。违宪审查制度司法性根本归属下实行少数人说了算,立法权尊奉民主则坚持多数决定原则,两者呈现出多数决定规则与反多数规则的悖论关系。推进宪政建设必须消解违宪审查和民主的悖论关系,实现民主视野下违宪审查制度的和谐建构,具体地讲可以从违宪审查的机构选定运行、法官产生的民主模式、法院责任的民主性表达以及违宪审查制度介入的必要规制等方面积极寻求违宪审查和民主的微妙平衡与制度和谐。     

司法谦抑的理论与现实基础——以美国司法审查为视角

司法谦抑指的是在裁判案件的过程中,在司法自由裁量权的范围内,法院及法官对立法机关和行政机关的谦让与自我克制。司法谦抑是美国司法审查中许多法官所奉行的司法哲学之一,其形成的理论与现实基础主要有:第一,司法审查的"反多数难题"和民主渠道的优势;第二,分权原则的要求;第三,现代行政的专业性、技术性和程序正当性的不断增强,以及行政自由裁量权大量存在的必要性;第四,权力博弈中司法权相对弱小的现实格局。了解司法谦抑的形成,有利于促进我国法院自我理性定位和理性地推进行政诉讼制度之改革。     

司法能动主义在中国：司法哲学之可能走向

文章通过对"司法能动主义"的概念来源和相关制度背景的考察,认为其前提是司法审查权的获得.同时指出,这一术语的语义语境在中国传播的过程中产生了至少三个方面的偏差和误解.从而认为真正意义上的能动主义哲学观不可能成为中国司法机关的哲学观,其原因在于,我国法律解释的主体、民主政治的制度设计,以及法律解释的情形等方面都不允许中国的法院或法官遵循司法能动主义的哲学观.文章最后指出,中国法院的司法哲学的可能走向就是严格遵循法律的明确规定而进行相关的法律适用.     

浅论司法审查制度

司法审查制度在西方社会已存在了两个世纪,本文以西方司法审查制度的渊源及理论依据为切入点,对比分析我国司法审查制度的历史及现状,认为在我国建立司法审查制度是现实之必须。同时论述在我国如何建立司法审查制度,以求证于方家。     

司法审查与民主的相容性探析——以美国为例

司法审查是由民主的结构、价值、理论和过程等内在规定的,是民主内生的一种机制,因而与民主是相容的。司法审查与民主互为表里、相互支撑、相辅相成。美国民主法治建设尤其是乡镇民主内生的司法控制的成功经验,对于中国司法审查制度的构建具有较强的借鉴意义。     

禁区还是误区——抽象行政行为司法审查的现状及出路

中国内地的行政诉讼制度建立迄今，围绕抽象行政行为的司法审查问题，讨论从未平息。抽象行政行为作为司法审查的“禁区”，也一直为官方或通说所肯定。抽象行政行为之所以成了人民法院司法审查的禁区，那是由于人们的误解；人民法院完全可以在不违背现行法规定的前提下实施对抽象行政行为的司法审查；未来的制度设计完全可以突破抽象行政行为的司法审查禁区。     

司法审查与民主的相容性探析——以美国为例

司法审查是由民主的结构、价值、理论和过程等内在规定的，是民主内生的一种机制，因而与民主是相容的。司法审查与民主互为表里、相互支撑、相辅相成。美国民主法治建设尤其是乡镇民主内生的司法控制的成功经验，对于中国司法审查制度的构建具有较强的借鉴意义。     

对中国行政法的反思:一个香港的视角

中国的现代行政法与中国古代法律传统没有多大的延续性。相比较而言,英国行政法有着其引以为荣的绵延数世纪的历史,其重心在于对行政行为的司法审查。中国行政法的结构与英国行政法的结构截然不同。在中国的行政诉讼制度中,就司法审查的范围而言:首先,抽象行政行为不受司法审查;其次,内部行政行为不受司法审查;再者,《行政诉讼法》只授权对某些类型的具体行政行为案件进行司法审查。就行政行为的审查理由或标准而言,中国法律的有关规定要比英国或香港的较为有限。但就一方面而言,中国法律提供的审查空间和力度似乎比英国或香港更为宽泛,这便是对行政行为的事实依据的审查。     

康德、元伦理学与后果论

当代功利主义者或后果论者从元伦理学来论证康德主义与功利主义或后果论是相容的,而如果我们从规范伦理学来论证康德主义与功利主义或后果论是不相容的,这并不是对他们的反驳。但是即使从元伦理学来看,康德主义与直接后果论也是不相容的,而与一种间接后果论,即配得幸福论或应得后果论是相容的。康德不是直接的后果论者,而是直接的义务论者,而直接的义务论与间接的后果论是可以相容的,康德作为直接的义务论者能够同时是间接的应得后果论者。     

对完善法官评鉴制度的思考——兼及如何最大化法官的效用

法官直接关乎着司法裁判既有功能的发挥,考虑到评鉴对作为个体法官的指挥棒作用,如何对法官的司法裁判行为及其结果进行准确的评鉴就是问题的关键。设置法官评鉴制度必需立足于司法裁判本来的逻辑属性,换言之,也只有在清晰的阐述、证成司法裁判本来的逻辑属性的基础上,才能最大限度地给予法官一个全面与公正的评鉴,并因此赋予法官最大化的激励、促使其最大化地发挥自己的效用。但当前的法官评鉴制度主要以裁判结果为核心,存在这样或那样的问题。司法裁判的逻辑属性要求对法官采取一种具有内容的程序论评鉴,它一定程度上克服了仅仅根据裁判结果来评鉴法官的弊端。     

违宪审查的逻辑结构

违宪审查是特定国家机关依据宪法对抽象规范和具体行为进行的合宪性审查,由审查主体、依据和对象三要素构成.违宪审查主体的确立应遵从民主和权力制约原则,确保法官的独立性并建立修宪权与违宪审查权相互制约的机制.违宪审查的依据是宪法典而非部门宪法.违宪审查对象的确定应依据权力渊源和规范内容渊源二重标准.