给付型不当得利“没有法律根据”的举证责任与减轻——以《民法总则》第122条的内部构造为核心

学界及实务中对不当得利构成要件中的“没有合法根据”之举证责任莫衷一是.我国不当得利制度的内部构造类似于大陆法系不当得利的构成要件,所以有必要借鉴大陆法系的实务和学说见解.德国和台湾地区不当得利“无法律上原因”的举证责任皆以罗森贝克的规范说为分配原则,而我国的立法现状与规范说的观点相仿,由主张权利者负担举证责任,但为了减轻其举证困难,可以强化债务人之具体化义务,要求被请求返还的被告对其所主张之原因事实为具体说明,平衡当事人间的利益.     

意外伤害保险研究

意外伤害保险以被保险人遭受意外伤害及其所致残废、死亡为承保责任范围。在界定意外伤害时,应当紧紧抓住外来性、偶然性和急剧性这三个特征,才能科学的认识意外伤害的内涵。     

建构刑事政策指引的构成要件理论

刑法体系不应当是封闭的体系,它需要刑事政策的引导才能成为具有效益的体系。但是,刑事政策的介入也不能过度,其应以刑法体系为边界。在构成要件理论的发展过程中,刑事政策起到了重要的推动作用。从贝林所建构的构成要件论到以刑事政策为导向的构成要件论,刑事政策对于刑法体系的影响完成了从“体系外推进”到“体系内指引”的转变。构成要件最重要的机能——罪刑法定主义,本身就深深地渗透着刑事政策的思想。构成要件的解释不是机械的逻辑涵摄,而是一个从构成要件中挖掘规范含义的过程。构成要件的解释应当坚持解释方法的位阶性．并且通过刑法规范保护目的（法益保护）来指引构成要件的解释,以促进刑事政策与刑法体系的有机结合。     

法律解释与环境侵权责任“行为违法性要件”的昭彰

《环境保护法》和各单行的环境污染防治法以及《侵权责任法》均未涉及环境侵权民事责任“行为违性要件”的要还是不要的问题,我们不能籍此认为其符合“行为违法性要件不要说”.基于“构成要件”的律解释方法能够较好适应法律人的“构成要件思维”,运用它来解释原国家环保局的“行政解释”,我们发所谓环境侵权民事责任“行为违法性要件”的不要,指的是不需要违反具有公法性质的“国家保护环境防污染的规定”,不是指环境侵权行为是一种绝对的合法行为,而是指该行为是一种“合公法”的行为.对于境侵权民事责任“行为违法性要件”的要还是不要的问题的回答应当是:法律构成要件要的是“行为违反法要件”,不要的是“行为违反公法要件”,即环境侵权民事责任应以行为违反私法为要件,不以违反公法要件.     

论毒品案件“幽灵抗辩”之排解

毒品案件中的"幽灵抗辩"可能针对构成要件该当性、违法性、有责性等成罪要件的控方证明进行阻击,也可能就其刑事责任的大小进行罪轻辩护。针对"幽灵抗辩",英美法系、大陆法系对于证明责任的分配有着不同的分配模式,但被告人提出"幽灵抗辩"而不进行任何举证活动往往会招致诉讼不利结果。基于经验法则、无罪推定原则及毒品案件特殊性的要求,被告人应当承担"幽灵抗辩"所对应的举证责任。面对"幽灵抗辩",立法上可考虑对毒品犯罪构成要件进行修正,以概括的故意取代"明知",并规定持有毒品罪的未完成形态以合理分配毒品犯罪的举证责任。司法实践中,可以通过证明责任的转移并明确被告人证明责任承担范围、合理运用事实推定以及使用间接证据证明案件法律事实来压缩"幽灵抗辩"的存在空间。     

论民事诉讼证据的合法性

证据的合法性是证据法领域的一个重要问题.合法性应当成为民事诉讼证据可采性的构成要件之一.由于民事诉讼在证据的收集、举证责任的承担及证据的采纳等方面都与刑事诉讼存在着显著的不同,所以,对民事诉讼证据的合法性就必然会作出与刑事诉讼有别的解释.这种解释更加宽松、灵活,体现了民事诉讼证据的合法性规则整合各种价值目标的功能.     

论阶层不法评价向整体不法评价之发展

贝林在构建客观构成要件理论的基础上,认为不法评价是和构成要件关系不大的“违法性”评价,仅需进行违法性评价,而不需进行构成要件评价,就能得出行为是否具有不法性的结论。自从发现了主观构成要件要素和规范构成要件要素,构成要件就无法再作为一个客观的观念形象而存在;不法评价中,应将构成要件和违法性两者共同作为不法评价的基本要素。由此,要维持“构成要件是不法类型”的基本判断,就必须将构成要件和违法性共置于“整体不法构成要件”之下,使之成为“整体不法构成要件”的两个组成要素;如此,构成要件即不法的正面构成要件要素,违法性即不法的负面构成要件要素。“整体不法构成要件”理论正是在这样的理论背景下发展起来的,整体不法评价理论经历了从负面构成要件要素理论到整体不法构成要件理论的发展历程。     

论持有型犯罪之主观罪过

程序上起诉机关对持有型犯罪主观罪过举证责任的免除并不意味着实体上主观罪过不再是该类犯罪的构成要件。只要我们坚持罪过责任原则。我们就必须承认主观罪过是持有型犯罪的主观构成要件。罪过此时最大的意义在于被告人可以此进行无罪辩护。该类犯罪的主观罪过既可以由直接故意构成 ,也可以由间接故意构成。该类犯罪故意的成立并不必然以对持有物的“明知”为前提     

《民法典》禁止性骚扰条款释论

《民法典》第1010条为不完全法条,规定了性骚扰侵权的特殊要件及单位的安全保障义务。在责任构成上,性骚扰的对象包括异性和同性;行为人须为故意,但有进一步类型化的必要;侵害的是受害人的性交流自由,与性自主权、名誉权、劳动权等不同。行为人是否“利用职权、从属关系”不是单位承担责任的要件,而是单位是否违反安全保障义务的判断依据;单位违反安全保障义务应承担相应的补充责任。就举证责任而言,单位未采取相应措施的,应推定其存在过错,此种推定不可通过反证推翻。     

试论国家赔偿责任的构成要件

《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”国家赔偿责任是一种特殊侵权责任,它的构成要件不同于一般侵权责任,也有别于其它的特殊侵权责任。但是,对于国家赔偿责任究竟应当具备哪些构成要件,学者们的看法还不尽一致。笔者认为,国家赔偿责任应当具备下列四个构成要件:     

"第三者"插足的法律思考

“第三者”插足行为符合侵权民事责任构成要件 ,即符合违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件 ,是侵权行为 ,应当承担相应的法律责任 ,其中主要是民事损害赔偿责任。“第三者”插足对家庭、社会的危害日益严重 ,我们应完善追究“第三者”法律责任的立法     

非法占用农用地罪若干适用问题研究

非法占用农用地罪的客体内容应表述为:国家对耕地、林地等农用地的管理制度;在客观要件中,“数量较大”与“造成耕地大量毁坏”只要具备任意一种结果,即可构成本罪;本罪主体既可以是自然人,也可以是单位;本罪主观构成要件只能是直接故意。处理非法占用农用地罪与行贿罪、重大环境污染事故罪等罪的牵连犯问题,应当适用数罪并罚原则。     

论侵权行为的结构

文章以诉讼法学的“举证责任理论”作为出发点,反思了我国侵权行为法理论的不足,并提出了修正意见。文章认为,在侵权行为内部,各法律要件之间是以一定层次结合在一起的。在具体案件的审理过程中,法律要件事实的举证责任也是依次出现的。     

体育活动中自甘风险制度适用探究

自《民法典》施行以来,各地法院在处理体育活动参与者致人损害案件中,不可避免地涉及自甘风险制度适用问题。从文义上分析,其构成要件包括文体活动、风险、参与人自愿、行为人非故意或重大过失。由于该制度法条简洁,不同学者对其构成要件理解不一,法官在实务操作中缺少判断标准、自由裁量空间过大,导致截然相反的判决结果频频出现。针对其构成要件“自愿参加存在一定风险的文体活动”进行研究,认定该要件应当以参与人“应知”固有风险的存在为前提,兼顾自甘风险人的个体差异,结合参与人的认知能力、职业化程度以及体育活动对抗性强度等因素进行综合判断。     

政府信息公开中的“国家秘密”——《政府信息公开条例》中的“国家秘密”之解释

涉及国家秘密的政府信息属于绝对不公开范围.国家秘密由内容、程序和时空三个要件构成,若政府信息符合此三要件的,应当运用“事后加密权”将其认定为国家秘密,不得公开.与国家秘密相关的“工作秘密”、“内部公开”与“内部资料”,在政府信息公开过程中应当从严解释,不得以此收缩政府信息公开的范围.     

论正当防卫证明标准的确立——以阶层犯罪论为视角

正当防卫的证明标准是关系到正当防卫事由在司法证明中能否被认定成立的关键问题,而传统刑事诉讼中“案件事实清楚,证据确实充分”且“排除合理怀疑”的证明标准已然不能够笼统指导正当防卫证明标准的确立。该问题的解决应当以阶层犯罪论体系为理论基础,寻求正当防卫区别于构成要件该当性证明标准的独立定位,并且结合正当防卫的证明责任以及证明对象来完成正当防卫证明标准的确立。首先,由被告方负担正当防卫事由的初步举证责任,而这里的证明标准只需达到具有合理怀疑,并形成“争点”的程度即可;其次,此后举证责任转移给控诉方,其负责举证排除正当防卫事由的存在,该证明标准与指控犯罪事实成立的证明标准相同,都需要达到排除合理怀疑的程度;最后,与控诉方排除正当防卫事由证明步骤同时进行的也有被告方继续举证证明正当防卫成立的活动,而正当防卫最终成立的证明标准则是高度盖然性标准。     

非法行医罪客观方面若干问题探讨

非法行医罪是职业犯,因而“偶尔为之”者不应当认为是犯罪;行医之“医”是具有专业性和危险性的预防、治疗疾病的活动,巫术、饮食疗法等活动不是非法行医。此外,文章还探讨了非法行医罪构成要件中“情节严重”的若干情形。     

论持有型犯罪之主观罪过

程序上起诉机关对持有型犯罪主观罪过举证责任的免除并不意味着实体上主观罪过不再是该类犯罪的构成要件。坚持罪过责任原则，必须承认主观罪过是持有型犯罪的主观构成要件，其最大的意义在于被告人可以此进行无罪辩护。该类犯罪的主观罪过既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。     

试论我国刑法中自首制度构成要件之完善

自首是刑罚制度中的一项重要内容,对于司法机关有效追究和预防刑事犯罪以及对于犯罪人的改造和人权保护方面不可或缺。我国1979年刑法就确立了自首制度,1997年刑法对自首的本质、特征、条件和内容等各方面都进行了修正,但在自首的认定中出现的一些新的疑难、复杂问题长期困扰着我国的刑法理论界和司法实务界,这些问题归结到一点,就是我国刑法理论中对自首制度构成要件的认识还存在不足之处。本文认为,自首构成要件宜取“两要件说”,即取消“接受审查和裁判”作为自首的构成要件,但对“自动投案”与“如实供述自己罪行”这两个构成要件的内涵和外延有必要加以厘清和完善。     

行政处罚立案程序的制度检视及规范建构

行政处罚立案制度包括立案标准、立案依据公示、违法不立案的法律责任等内容。以行政程序理性审视,行政处罚立案制度存在立案标准不统一、不明确和立案依据公示立法空白等问题。行政处罚的立案标准应当包括“符合管辖”“在追诉时效内”“有证据初步证明有违法事实”等构成要件,不应包括“有明确的违法嫌疑人”要件,符合“首违不罚”“轻微不罚”“证明无主观故意”三种情形之一的可以不予立案。立案依据公示的对象是不特定的社会公众,公示内容应当包括法律依据和事实依据;公示时应采取必要措施以保护处罚相对人的个人信息权益;此外还应根据比例原则,参照行政处罚决定公开期限明确立案依据公示期限。