中国民间法研究学术报告(2002-2005年)

进入20世纪90年代以来,中国法学界极为关注国家法之外的习惯法、民间法的研究,并且取得了较为丰硕的成果。这一研究热点的出现表明,法学理论研究逐渐走出价值呼唤和法条注释的初级阶段,日益摆脱对政治和意识形态的依附,脱离单纯的法制浪漫主义情结,开始从中国社会的现实条件中找寻法律秩序的本土资源,读解中国人生活秩序的文化意义,探求社会发展的客观规律。民间法研究不仅拓宽了人们对法律的认识视域,而且其对社会学、人类学、诠释学理论资源和研究方法的借鉴更为法学研究带来清新的学术风气。本研究报告通过对民间法研究成果的综述,追溯这一学术研究动向的发生过程,回顾和总结其中主要的学术热点,评述民间法研究的理论发展和学术贡献。     

民间法研究

主持人手记刚刚过去的2011年,或可认为是中国民间法研究史上值得特别关注的一年。这一年,在全国性学术会议方面,除了一年一度的中国民族法学研究会年会和"中国民间法/民族习惯法论坛"之外,在中国人类学研究会下,成立了中国法律人类学专业委员会,并召开了首次学术会议;在中国社会学研究会下,成立了中国法律社会学专业委员会,并召开了首次学术会议;与此同时,"全国第二届原生态文化论坛"在广西贺州召开,其中有关民间法和民族习惯法的研讨,是会议的主要议题之一;还有,北京大学也召开了"有关国内软法的国际研讨     

论民间法研究的话语意义

作者认为,我们有必要对民间法研究话语做一个解读.民间法研究反映出当代中国法学正在走出简单的唯国家中心主义立场,而转向社会本位的立场;在法学/法律制度的发展动力开始从唯政府推动的一元而转向多元;在法治建构上逐渐从一元图景取向向多元图景取向共存的立场过渡.当代中国民间法研究,是中国法学思想运动的一个重要内容.     

中国民间法研究学术报告(2006年)

2006年是中国民间法研究在既有的基础上向纵深发展的一年。通过对民间法与多元视角、民间法与社会自治、少数民族习惯法研究、民间法与法律方法等问题的综述,着力展示一年来民间法研究所取得的最新成果,以期在整体上把握民间法研究学术脉络及其发展趋势。     

中国法学民间法路向的意义指向

现时的中国法学正行进在多元路向上。民间法是法律的社会化阐释方式,一方面作为法律多元之一而有益于法律的多元本质阐释,另一方面作为法律与社会的媒介方式而有益于解决法律内部的逻辑证成困境和实现作为规则化治理事业的法治的目标。民间法要以法源等方式和途径在制定法中凸现自身的存在和价值,才能益于作为规则化治理事业的法治的实现。     

"民间法消亡论"的内在逻辑及其批判

在民间法研究热潮中,质疑民间法及其研究之生命力的"民间法消亡论",实则蕴含着一个合理的内核,即它明确承认民间法被边缘化进而趋于消亡的命运乃是现代性及其意识形态的理性主义的必然结论,因此,"民间法消亡论"的内在逻辑就是现代性及其理性主义的霸权逻辑.其错误在于无视民间法同样是具有自立性的事物并因此构成了实在法的基础,从而以"取消论"替代了"关系论".为此,在建设和谐法治的进程中,应当力倡理性商谈的进路,努力构造起以实在法为主导、社会规范为基础的复合型的法治秩序.     

民间法发展散论

在法学语境中,民间法一词至少在两种意义上被使用:乡民社会中的传统民间法和市民社会中的现代民间法。因此,将民间法等同于传统本土资源,认为追求现代性就必须坚持国家法在法律发展中主导地位的观念是不正确的。民间法从传统向现代的演进遵循着一条螺旋上升式的进化路线。它的自我发展离不开社会的推动、国家法的宽容和在意识形态上达成的共识。     

法社会学的民间立场

传统的法学研究立足于官方立场,拘泥于“国家法”的研究范畴和自上而下的思维方式。法社会学的兴起使民间立场进入法学研究当中,它通过对法律制度、社会结构和芸芸众生生存状态的充分关注和自下而上的思维方式,以图避免法律与社会的脱节。民间立场是对传统法学官方立场的有益补充。     

中国传统民间法论纲——基于法学品格、文化特质及现实功能的视角

民间法法学品格的形成史就是法学思维观由单一性向多元性发展的法学史。在关涉生活经验的概括与总结、多元的实效达致路径等方面，中国传统民间法有着国家法不具备的文化特质。在现代社会的秩序建构方面，传统民间法有着三个现实功能:其一，在秩序的生成方面，民间法是产生秩序的规则本身；其二，在秩序的维系方面，民间法不断影响着主体的行为模式；其三，在秩序的保障方面，民间法以传统伦理的传承与发展为其历史使命。现代法治秩序的建构离不开对于中国传统民间法的关注。     

法治、善治理念、法律方法与民间规则——第二届全国民间法·民族习惯法学术研讨会综述

在2006年10月17日至18日召开的“第二届全国民间法.民族习惯法学术研讨会”上,来自全国十八个省、自治区、直辖市的40余位专家学者就中国法治与民间规则、民间规则与善治理念、民间法与法律方法及法学研究等问题,进行了热烈深入的讨论,提出了许多新的观点。这些观点的提出对充分认识民间规则及其在当代中国法治进程中的地位,兼具学术、理论和现实三重意义。     

对凯尔森之纯粹法理论的反向探讨

传统法哲学领域中存在着两大理论类型,即自然法理论和经验法律实证主义理论。长久以来。不少人以为这两大理论非但互相排斥,更共同穷尽了法律理论的一切可能。若承认这两大传统理论类型并且认为其穷尽一切可能并排除其它理论类型,将会产生法学上二律背反问题。凯尔森通过引入法律与事实关系的命题解决了这一难题。并提出了自己的纯粹法理论。但是,凯尔森并没有论证纯粹法理论的对立面存在的可能性。通过对凯尔森的纯粹法理论的反向探讨,问题的实质将会转向道德与事实的关系上。对道德与事实关系的论述,将直接关系到法律的合法性与有效性问题。     

国际商事仲裁的性质新解

传统的关于仲裁性质的理论包括司法权论、契约论、混合论、自治论等，这些理论各有缺陷，不能完美地解释现代仲裁所具有的种种特征。指出仲裁是一个民间规则与国家法和谐互动的典型范本，民间法与国家法的“互动论”能更好地解释国际商事仲裁的本质。     

党的领导与依法治国的法理统一性

法本质观是解读党法关系的法理基础,准确把握党法关系必须坚持正确的法本质观。以阶级性本质论、社会性本质论、人本性本质论、本质虚无论和马克思主义当代法本质观为研究对象,综合运用比较分析、归纳总结等研究方法,分析探明了各类法本质观对认识党法关系的影响。研究认为,当代马克思主义法本质观是超越其他法本质理论并且符合中国实践的科学理论,在当代马克思主义法本质观的逻辑框架下,党的领导和依法治国是以人民根本利益为纽带的本质统一体。     

民间法与国家法的作用探讨

在法制现代化进程中,民间法与国家法的矛盾较为突出,法制现代化西方化范式在中国法治化进程中出现很多矛盾,不利于法治秩序的建构与法律权威的树立,因此反思中国法制现代化建设中国家法与民间法的作用,十分必要。     

论民间法的疆界：广义法哲学视角

法的法益疆界与外延疆界在逻辑上基本吻合，并且往往是广义上法体系中特定法的法益疆界决定着其外延疆界。在国家层面，国家法和民间法构成广义上法体系的基本法形态。国家法的法益疆界旨在保护国家范围内的政治秩序法益，决定了其外延疆界为构成国家法之宪法、刑法、民法、行政法等特定法的诸种渊源形式。以国家法的疆界为参照，民间法的法益疆界旨在保护国家范围内不同区域或领域，亦即各种场域法域范围内的场域公共秩序法益，决定了其外延疆界为民族法、乡村法、行会法，以及各种习惯法（包括禁忌、习惯、惯习、礼俗等）。民间法疆界之具体内涵的确定有其特定法哲学依据，场域公共秩序逻辑决定民间法的法益疆界和外延疆界，是廓清民间法疆界的基本法理依据。     

论法律选择中最密切联系理论的价值取向

最密切联系理论是当代国际私法中最有影响的一种法律适用理论。它改变了传统的国际私法僵硬、机械的法律选择方式,赋予冲突规范以极大的灵活性和适应性。该理论在法律选择中的适用,最大限度地体现了立法者和司法者及当事人追求法律正义和利益平衡的愿望。文章通过对最密切联系理论在法律选择过程中特殊地位的分析,试图阐明在处理涉外案件中,根据该理论选择的法律最能体现对公平、正义、灵活、合理的价值取向的追求。     

论凯尔森纯粹法理论之宪法效力观

我国《宪法》具有最高法律效力，其特征体现在普适性、程序严格、不得相抵触三个方面，据此可引出三个问题，即宪法为何应被遵守？为什么宪法的制定和修改程序较普通法律更为严格？法律抵触宪法无效？凭借独创的“纯粹法理论”在宪法学领域作出不可湮磨贡献的凯尔森，他对上述问题的回答是：宪法应当被遵守是因为其效力来源于“基础规范”；程序更严格是对“实质宪法”的形式化的要求；“法律抵触宪法无效”是一个没有意义的陈述。以上解答便代表了凯尔森对宪法效力问题的核心观点，即其纯粹法理论下的宪法效力观，希望籍此能将纯粹法理论的合理内核融入当今宪法学理论研究之中，使“规范性”得到更多的重视。     

现代法律实证主义对自然法观念的接受——以制度法律理论为例

现代法律实证主义理论认为法律实证主义与自然法的二元对立并没有揭示任何重要的真理。现代法律实证主义已经放弃了传统法律实证主义的拒绝价值、拒绝正义的僵硬立场,而是选择了接受现代自然法的合理因素。制度法律理论是现代法律实证主义理论的一种。这一理论对现代自然法观念的接受从法律实证主义这一方面体现了当代自然法和实证法的融合的趋势。