论规范性文件的程序合法性审查

法院审查规范性文件制定程序是否合法的依据包括行政规章、《规章制定程序条例》、政策性文件以及正当行政程序原则；审查范围一般限于规范性文件的主要制定程序。对于相对人提出的其他程序违法主张，除法律特别规定外，法院可视情况予以审查；规范性文件的制定违背“程序规范标准”或“权益损害标准”的，构成司法解释规定的“严重程序违法”。根据制定程序类别和违法程度的不同，法院关于规范性文件程序违法的确认，还需结合具体个案作出判断。     

论“行政契约”的判断标准

从大陆法系几个主要国家（地区）对行政契约含义的阐释来看,行政契约的判断标准主要有：一、以德国和我国台湾地区为代表的＂契约标的理论＂,即行政契约是以发生、变更或消灭行政法上的法律关系为标的;二、以法国和日本为代表的＂三标准＂：即以＂合同主体＂＋＂公务目的＂＋＂特殊权力保留条款＂作为行政契约的判断标准;三、混合标准：我国内地部分学者采契约标的理论,部分采三标准,部分将契约标的理论和三标准共同作为行政契约的判断标准。     

论行政规范性文件效力与适用

行政机关对规范性文件在执行上的适用也要有一定的前提,并坚持一定的原则。确定行政规范性文件效力,应遵循囿于法律、法规、规章,合法,符合国家政策,依据职权,履行程序的原则。在规范性文件的选择适用上,应遵循特殊规范优于普通规范,在后规范优于在先规范,强制规范优于任意规范的原则。行政规范性文件在适用过程中,可能会引发各种实际问题。因此,需要接受权力机关、政府机关、司法机关和社会公众的监督。     

违宪审查制度再思考

违宪审查是指公民认为某个现行法律、法规或政府规范性文件以及政府的行政行为可能违反宪法规范而起诉至司法机关或专门机关,司法机关或专门机关由此对该现行法律、法规或政府规范性文件以及政府的行政行为进行是否违宪审查并作出最终裁决的过程.我国目前的违宪审查制度就法律层面而言,规定得十分原则和含糊,缺乏可操作性;而我国的违宪审查机构也缺乏明确性.本文试图通过对我国现今的违宪审查制度进行学理上的分析和探讨,以对我国建立专门的违宪审查机构之必要性和可能性进行一些粗浅的论证,并提出笔者的观点和相关立法建议.     

对“行政强制措施”识别标准的反思:以道路交通领域为观察对象

《行政强制法》颁布后,学界普遍认为识别行政强制措施在于其是否具有强制性与临时性特点,但实务部门运用这一标准识别行政强制措施时却出现了认定困难的局面,因为在《行政强制法》颁布前,各种层次的法律、规范性文件就已经对道路交通行政强制强制进行了规定,因此识别标准必须面对法条的复杂性。部分道路交通行政强制措施不能从法条上判断其是否具有强制性与临时性,需要结合实践与行为目的去判断。     

行政犯中行政认定之司法适用研究

刑事司法中,行政犯的成立与否高度依赖于行政认定已成通例。面对司法实践中的认定乱象,司法机关应当依规范价值判断对结论性意见形成所起的作用大小,严格区分行政鉴定与行政认定。在认定涉案物品性质时,司法机关须摆脱对行政认定的过分依赖,认识到行政认定的本质是对涉案物品具有何种行政法意义的回答,能否将其直接用于说明物品的刑法意义尚需规范与价值判断。无论行政认定意见适用与否,司法机关均须在裁判文书中作出必要的实质性说明。同时,实践中大量行政认定作出的直接依据是行政规范性文件,且行政认定的正确性可能较易受到多种人为因素的影响,因此,在适用前,司法机关必须对其进行形式与实质的全面审查。     

论“公共利益”与“公共使用”

行政征收条款中关于“公共利益”的判断是长期困扰学界和法律实务界的难题，对这一概念模糊的界定导致了许多行政征收行为的偏差。在我国现行众多包含“公共利益”的法律文本中，其立法意图上存在着明显对公权力的授权和对私权利的限制倾向，这种状态甚至达到了近乎被滥用的趋势。美英法律实践中对“公共利益”和“公共使用”差别含义作出的厘定，以及它们采用的“逐例”（casebycase）原则下的“公共利益”评判标准，对我们准确把握“公共利益”有着十分有益的启发。     

歧视的法律判断标准

歧视是一个长久且较难克服的社会现象和法律难题,对歧视进行有效法律规制的前提是明确歧视的法律判断标准,应综合采用"规范性判断""理论性判断""相对性判断""排除性判断"这四个系统的法律判断标准。首先,按照立法文本进行"规范性判断";其次,当法律无明确规定时,则根据歧视的表现形式划分歧视类型来进行"理论性判断",包括直接歧视、间接歧视、骚扰、报复性歧视、拒绝提供合理便利的歧视等的不同判断标准;再次,歧视具有相对性,不仅弱势群体会遭受歧视,其相对方的强势群体亦会遭受歧视,因此,需要站在歧视相对方角度上进行"相对性判断",即,如果一种社会制度对弱势群体实施了过度保护,或基于社会地位的不同而对相对方的强势群体分配了非对称、不公平的义务,那么可能会对相对方造成逆向歧视或侧向歧视;最后,还要从不构成歧视的角度出发,运用"排除性判断"将具有正当抗辩理由的情形排除掉。     

从改革引擎到规范对象：地方政府规范性文件的法治化路径

地方政府规范性文件,是地方政府为实施法律、执行政策,在法定权限内制定的行政法规、规章以外的用以规范行政主体或不特定相对人的具有普遍约束力、可反复适用的决定、命令、办法、指示等。地方政府规范性文件的制定实施,有效弥补了制定法的缺陷,促进了当地经济社会发展,提升了地方政府参与社会治理的能力和水平。但同时,规范性文件制定主体的多样性、制定程序的随意性、监督机制的缺失以及制定过程中的以权谋私行为,容易侵害当地民众的合法权益,也损害了地方政府的公信力和权威。为实现地方政府规范性文件制定的法治化,应当通过明确规范性文件的制定主体、规范行政规范性文件的制定程序、保障民众参与规范性文件制定的权利、完善规范性文件的备案审查制度以及健全“问题”规范性文件的惩戒机制等措施,有效提升规范性文件的质量。     

规范性文件司法审查的“后果考量”及其补充规则

源于我国规范性文件自身及其审查依据的复杂性,现行司法审查标准存在适用的模糊性难题,而传统规则导向的法条主义与结果导向的后果主义审查模式,在消解模糊性难题的进路上都存在明显局限性。事实上,随着法律的品格从权威性至沟通性的演变,一种过程导向的功能主义审查模式应运而生。这种审查模式要求,对规范性文件的司法审查,既要考量规范性文件的政策性因素与司法裁判的社会效应等后果,也要严格遵循法律的规范约束。尤其是,"后果考量"在作为规范性文件司法审查的一项内在要求时,直接影响到规范文件合法性判断的,必须要满足特定的规范条件。实体上,后果考量之事实理由应具备立法性与规范的必要性;程序上,应满足程序论辩的充分性。