议“软法”与“硬法”的救济边界——以公立高等院校学生管理纠纷为例

"软法"是一个近年来才兴起的,与传统意义上的法--"硬法"相对应的概念,其主要是指社会公权力主体制定的不具强制拘束力的行为规范,如公立高等院校学生行为规范,行业协会规章、村规民约等等.同硬法治理一样,软法治理也涉及对相对人权益的处分,存在权力滥用的可能,因而软法治理也必然要面临对权力的监督和对权利的救济问题.软法治理下的相对人是否可以将纠纷诉诸如行政复议、行政诉讼的硬法救济机制,还是只能在软法自治体系内寻求救济,关乎相对人的切身权益,但这一问题在学界以及司法实践中远没有形成共识.本文提出,并非所有软法治理之下的纠纷都可以进入硬法救济机制,为保障软法治理的有效性,在划定软法救济机制与硬法救济机制边界时,应当在个案分析的基础上充分考虑"对相对人法定权益的保护"和"对社会公权力主体自治体系的维系"两个标准;这一划分方法对相关领域"硬法"的制定和实施有着重要的导向意义.     

清末民初新疆官办社会救济机构述论

官办救济是一种重在"养"的社会救济,更多体现的是中国传统的救济思想.清末民初新疆官办社会救济机构发生了一定的变化,在这一变化过程中,国家在社会救助活动中的主体地位和作用逐渐弱化,民间力量的地位和作用逐渐增强.     

私力救济的法治困境及其解决

私力救济作为与公力救济相对应的救济方式,在具有内在合理性的同时,也内涵局限.中国当下,在公力救济的领域内,出现越来越多的私力救济,形成法治的实现困境:漠视法治、反对公权和对抗公权.由此,会造成社会离心、导致后续违法,形成违法示范,进而固化仇恨.其基本原因在于公权私用后的救济弱化.必须让民众监督和控制权力,实现人民化司法,才能有效修正被弱化的公权,从而提高公力救济的实现程度.作为保障,严厉打击私力救济运用也是必要的补位手段.     

证券监管风险的转移与弱化

在我国特殊的经济政治体制下,证券监管权应当进行转移和弱化.从政府管理的角度看,这也就是证券监管风险的转移和弱化.但转移和弱化的边际应当是取得政府统一监管、强化行业自律、增强证券侵权行为的司法救济三者之间的平衡.重点是在政府证券监管风险转移和弱化的同时,增强证交所、证券商协会等的行业自律组织自治及司法救济.     

论工伤保险和民事侵权的法律适用

工伤是现代社会不可避免且经常发生的,在工伤赔偿问题上,世界各国经历了由传统侵权行为法一元调整机制向多元调整机制的演变.在现代社会,工伤损害的救济机制涉及侵权行为法、商业保险法、社会保险法等多个领域,民事侵权赔偿和工伤保险赔偿是两种主要的方式.但在具体工伤事故救济中,如何运用工伤保险赔偿和民事侵权赔偿来实现"工伤损害填补"却始终是困扰着理论和实践部门.文章在比较四种模式利弊和分析我国立法现状的基础上,提出了在法律适用方面应遵循的几项原则,以期完善我国工伤事故赔偿的法律适用制度.     

论WTO框架下保障措施的实施

保障措施作为WTO框架下成员方在紧急情况下对公平贸易的一种救济措施,在适用上有着严格的纪律和程序.在保障措施的实施方式上,最常见的保障措施形式是提高关税、实行数量限制或两者相结合的方式.同时,保障措施的实施必须遵循"适度保护原则",这反映在实施的限度、期限、逐步放宽以及对再次实施的限制等问题上.此外,为了尽量平衡双方的权益,WTO<保障措施协议>设置了针对实施方保障措施的补偿和报复程序.     

WTO贸易救济争端裁决的执行及其比较

WTO贸易救济争端裁决系指争端解决专家组或上诉机构就某成员的贸易救济措施是否符合WTO有关协定、规则所做出的裁定及其建议。如裁决不符合WTO有关协定、规则,有关成员执行该裁决时可以对仍有效的贸易救济措施相关事实进行再调查,并实施新的措施。相比其他WTO贸易争端案件的裁决,此类裁决及其执行具有一定的特殊性。电工钢执行案不仅是我国执行WTO贸易救济裁决的第一案,而且是WTO双反执行措施第一案,因此有许多新问题值得研究。     

WTO“贸易救济体制”中的“金钱赔偿制度”研究

在WTO争端解决程序中,对胜诉方的"贸易救济"是核心内容.由于传统的争端解决机制所包含的救济制度的局限性,一些弱小的发展中国家和经济规模较小的成员方不能有效的实施报复,以达到促使违法方纠正其违法行为的目的.因此,有成员方提出应该在原有的"赔偿"和"中止减让"之外设立一种"金钱赔偿制度".迄今为止,WTO已经对首起"金钱赔偿"案例做出判决,"萨特兰报告"中也论证了"金钱赔偿制度"的利弊和可行性以及各成员方对设立这项制度的具体建议.虽然此项制度还在设想之中,但我们有理由期待这项制度在不远的将来诞生,并推进世界贸易组织公平机制的实现.     

论世贸组织争端解决机制的强制执法措施

贸易报复或中止义务事实上是一种双刃剑式自助救济,但在WTO法中却是一种强制执法措施。世贸组织把这种自助救济手段纳入其争端解决机制,不仅使它满足一定的先决条件,而且施加了严格的规则,使之成为WTO成员最后的临时救济手段,以发挥其引导成员遵守WTO法律义务的应有作用。世贸组织12年来的法律与实践表明,在世贸组织争端解决机制中,中止义务这种救济手段,具有临时性、无追溯性、强制性、组织性、制裁性、非惩罚性、对等性和局限性,需要继续改进与完善。     

WTO架构下两岸贸易救济现状与对策

大陆和台湾在入世时均未援用<建立世界贸易组织协定>第13条的"排除适用条款",表明WTO规定的贸易救济措施在两岸间具有相互适用的法律基础.当前,反倾销仍是两岸贸易争端的主要形式,但由于历史的因素两岸反倾销实践,屡现独特之处.在保障措施争端首开两岸在WTO争端解决机制下磋商先河的同时,"特保条款"很可能成为未来两岸贸易争端的重大诱因.尽管基于政治、经济及法律等诸多因素的考量,两岸暂未出现反补贴争端,但是大陆仍应未雨绸缪.为有效应对两岸贸易救济争端,大陆企业应立足以实力开拓台湾市场,遵循市场经济规则,以避免贸易争端;行业协会应充分发挥协调联动的作用,为企业有效应对贸易救济提供服务;政府也需内外兼修,多层次、多渠道地解决两岸贸易救济争端.     

WTO争端解决机制中的“法庭之友”问题

WTO诸协定,特别是《关于争端解决规则与程序的谅解》（简称DSU）中没有关于法庭之友的规定。但是法庭之友主动向专家组、上诉机构提交意见,介入争端解决机制已经是不争的事实。在没有法律依据的前提下,争端解决机构对法庭之友意见采取一案一议、非连贯性的做法,引发了成员国之间激烈的争论。为了提高争端解决机构的裁定能力,建立一个更加具有预测性和透明度的体制,争端解决机构有必要对此问题予以解释和澄清,允许法庭之友在专家组阶段提交意见。     

交易获利机会损失的侵权损害赔偿

法经济学的一种通行观点认为,交易获利机会的损失在相当大的程度上并非"真实社会成本",而仅仅是不同市场主体之间的转移支付,因此原则上否定此种交易获利机会赔偿的侵权法规则具有合理性。提出该观点的早期文献系统性低估了交易获利机会损失事件引发的"真实社会成本"。实际上,如果坚持使用"真实社会成本"概念对侵权法规则进行分析,最终甚至会导致对物之损害赔偿的传统规则的正当性也发生疑问。适宜的作法是放弃"真实社会成本"概念而代之以"相对社会成本"概念,原则上将成本——收益分析限定于加害人与被害人之间的关系。按照此种思路,除第三人提供交易机会所导致的或具有合同法救济渠道的交易获利机会损失需要特殊处理外,并无效率方面的原则性理由支持侵权法一般性地排除交易获利机会损失的可赔性。     

论建设"责任政府"

"责任政府"是指依法行政和依法承担责任的政府。建设"责任政府",要求深化行政管理体制改革,转变政府职能;培育政府及其公务员树立"权责统一"的依法行政理念;健全和完善依法行政制度;强化行政监督。在当代中国,建设"责任政府"是建设法治政府与构建社会主义和谐社会的客观需要。     

加入世贸组织对中国农业的影响及对策

农业问题是入世谈判的最关键问题之一,入世临近,认识加入世贸组织对中国农业的影响,制订一系列合理有效的对策,以便我们能够兴利除弊,为解决入世后中国农业面临的问题做好理论和实践的准备。     

新时期诗歌二十年论:从"启蒙"、"先锋"到"整合"

新时期诗歌二十年作为一个历时性话题,与其将它视为一种"事后追溯"性的理论概述,毋宁将其理解为对写作与历史关系的再度发现和对前景的不断建构.它不是一个首尾一致、具有自明性的谱系,其本身便包含着自相矛盾和前后错位,只能从一种话语形构的意义上去梳理与检视,把握其从"启蒙"经"先锋"到"整合"的全过程.     

WTO与中国法制现代化

WTO对中国最深层次的影响是法律,影响有消极与积极之分。其对中国法制现代化将产生的积极作用主要表现在:有利于中国法制观念、意识、理念的现代化,加速中国的行政法制现代化,对中国法治本土资源的消极方面带来冲击等。其消极影响表现在:如果不加选择而盲目全盘吸收WTO及其发达国家成员国的法律,则会影响中国法律发展的正常进程,导致混乱。因此,对于WTO这把双刃剑要有清醒的认识,尽量做到法律领域的趋利避害,从而加速中国法制现代化进程。     

世贸组织争端解决机制中的补偿问题研究——以发展中国家为视角

世贸组织争端解决机制为各成员在遭受贸易损害时提供了三种解决方式:要求败诉方终止违法行为、败诉方自愿向申诉方提供补偿、授权申诉方中止对败诉方作出的关税减让承诺或其他义务。这些解决方式在实践中已暴露出诸多问题:终止违法行为的裁定由于败诉方的拒绝而无法执行,现行的补偿制度和报复措施又无法让一些申诉方得到及时、有效的救济。当申诉方是发展中国家成员时,上述问题就显得更加突出。如何通过完善争端解决机制中的补偿制度,最大限度地维护世贸组织各成员的权益,这是世贸组织各成员,特别是广大发展中国家成员在新一轮多边贸易谈判中需要重视的问题。     

私力救济的法价值实现路径——兼论我国未来《民法典》私力救济的制度对策

正当的私力救济符合法的秩序、自由、正义和效率等价值基本理念,泛化与异化的私力救济则与法的基本价值相违背。借助法律技术创设确定的、可操作的行为规范是私力救济的法价值实现路径。我国未来《民法典》私力救济的制度化可以避免私力救济对社会秩序造成的负面影响;通过对私力救济进行准确的制度定位可以彰显权利主体的自由意志;制度控制是防止私力救济偏离正义轨道的有效措施;规范化是私力救济实现效率的最优博弈策略。     

准据法及其理论与方法论纲

准据法是国际私法的特有概念和基本范畴,它是指经冲突规范援引被用来确定国际 民商事关系主体的具体权利、义务和责任的某种实体法。传统国际私法的历史也是关于准据法的 理论和方法的历史。从“法则区别说”到“法律关系本座说”再到“最密切联系说”,可谓国际 私法历史发展过程中的三个里程碑,反映着人们探寻确定准据法的原则、规则和方法的思索轨 迹,其目的都是为解决法律冲突问题而寻找准据法,同时说明确定准据法的理由,尤其是解释和 调和适用外国法与内国国家主权(或属地优越权)之间的矛盾。不过,确定准据法的最高价值取 向是法律适用的“适当性”。     

世贸规则与中国法律的应对

加入WTO使中国法律面临一系列冲击和影响，了解掌握世贸规则，并采取相应的法律对策，是中国法律界面临的共同任务。我们要正确看待我国“入世”后的法律调整，加强我国的立法工作；认真研究世贸规则，尽力维护民族利益；积极参加世贸新规则谈判；继续改革开放，逐步完善社会主义市场经济制度；加快政府管理体制改革，推进政府决策民主化和依法行政。