例外何以吞噬规则--从过失产品责任的产生看卡多佐的"法官立法"观

“法官立法”在英美判例法制度中是不争的事实,其中,美国著名法官本杰明·卡多佐“法官立法”观独树一帜,历久弥新,但人们对“法官立法”的认识却不尽相同。美国过失产品责任的产生是卡多佐式“法官立法”观的典型例证,对此进行深入考察,将会给我国法律制度的建设带来有益的启示和借鉴。     

“事物本质”作为法官造法边界之批判

为防止司法专横,给法官造法设置一个边界是必要的.边界应该设在何处,是当前法学界不断思索的问题.答案之一就是把"事物本质"作为法官造法的边界.但鉴于"事物本质"意义的模糊性,以其作为遣法的边界仍有其危险性,并不能足以保证获致正当的裁判.     

传统社会法官的司法知识结构

认为传统社会不存在职业法官阶层、法官勿须依律裁判是一种误读.传统法官的职业化、专业化对应于法官的层级,统一的中国与区域性多元文化的需求产生了中央法官与基层法官层级和职能的分化.对于他们而言,司法知识结构也表现出差异.中央法官体现出较高的法律专业化程度,基层法官则更关注地方性公共知识,而两者统一于经学的基本精神.经学知识以法的指导思想和法的基本原则的方式影响着司法,甚至直接成为司法裁判的依据,从这种意义而言,法律是传统法官最核心的司法知识,传统法官是一贯秉承法的基本精神的.     

法律中的"经验"与"逻辑"——霍姆斯大法官"经验论"解读

1880年，霍姆斯首次提出了“法律的生命不是逻辑，而是经验”这一命题。他所说的“经验”是指法官在遵循先例的前提下，根据变化中的社会生活，给予先例以新的生命。这揭示了关国普通法的精神。霍姆斯并不否认逻辑在法律推理中的作用；但当逻辑无能为力时，法官应该抛弃形而上学的束缚，在法律的空隙“立法”。这个观点反映出霍姆斯的实用主义法学观。     

法官自由裁量权的法社会学分析

法官自由裁量权是一种脆弱的权力,容易受到外界的影响而发生偏移.法社会学的理论与方法为分析法官自由裁量权提供了独特的视角.深入探究影响法官自由裁量权偏移的社会因素,为法官自由裁量权的控制以及法律制度的设置提供理论上的指导.     

从历史角度看中国法官制度发展

文章从历史发展的角度介绍了我国法官制度的发展。古代中国没有独立的法官职业,也没有独立的司法官员,在地方政府中行政官员兼具行政和司法的双重职能,而在中央,皇帝则是集合行政权、立法权和司法权的最高长官。清朝末年西方国家声讨中国落后和残酷的司法制度,纷纷建立了治外法权,清政府的司法权受到威胁。理论界和思想界也对中国传统的法官制度进行了强烈抨击,纷纷要求进行司法改革。在内忧外患下,清政府不得不模仿西方国家的法律和司法制度进行改革,以期收回治外法权。辛亥革命后中国进入北洋军阀统治时期。这一时期近现代的司法体系逐步建立:法院系统设大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅。检察机构设置在各级审判衙门内,负责侦查、公诉并监督判决的执行。法官称为推事。在国民党统治下的中华民国进一步学习德国、日本的大陆法系司法制度,采取职权主义的诉讼模式,并规定法官行使审判权不受任何干涉。法院体制由过去的四级三审制改为三级三审制。新中国成立后,经历了文革之后,我国的法院和法官建设处于恢复和发展时期。1995年《法官法》的颁布,该法正式在新中国成立后提出了法官这一称谓并建立和完善了我国一系列现代法官制度,它的颁布标志着具有中国特色的现代法官制度的全面确立。从法官制度历史发展的轨迹来看,我国的法官制度从古代的司法行政合一逐步发展到现代的专业法官制度,是历史发展和社会发展的必然,同时我国法官制度是在学习西方法官制度的基础上,同时又结合自身特点建立起来的独具中国特色的法官制度。     

法官独立的经济学分析

法官独立审判是现代司法活动的内在要求 ,但是在我国它却被错误地理解为所谓“法院独立”。本文试图从新制度经济学的视角阐述现代司法制度中的法官角色定位的应然状态。通过对“自发秩序”与“建构理性”两种法律发展理论模式的比较和探讨最终证明独立的、只服从于自己良知的法官才可能是正义的守护者。     

法官等级制度与法官等级化

我国法官等级制度是法院“去行政化”必需的步骤,是解决当下法院人力资源相对匮乏,提高人才利用效率的重要手段,是遏制司法腐败的核心机制。然而,法官等级制度所隐现的法官等级化倾向又与我国司法改革的长远目标背道而驰。法官等级化会带来如下问题：造成审判一线人才缺乏,法官人力资源不能有效利用;导致基层法院人才流失;造成法官过分追逐级别升迁,影响审判的独立性和公正性。法官等级结构改革一直存在“扁平化”和“现代化”之争,根据国情,构建一个层级简约、规则明确的等级结构是可行之路,即在对现行层级结构适度扁平化的同时构建明确的规则体系。     

政治参与:从律师到法官

本文尝试对从律师到法官的角色转换行为进行政治学分析,主要分析了从律师到法官角色转换语境下政治参与的内涵,政治参与的功能、政治参与的制约因素。     

从律师中选任法官制度的实践与思考

从律师中选任法官作为司法体制改革的重要内容,对于推进法官职业化建设,构建法律职业共同体具有重要意义。然而,考察最高人民法院及浙江、山东、广东等地法院从律师中选任法官的实践发现,从律师中选任法官整体情况并不理想,受制于制度设置的非常态化、价值认知的存在偏差和配套机制的非有效支撑等层面的原因,该项制度至今依然处于“试点运行”阶段且存在着效果不理想、价值偏离、方法缺位等现象。基于此,分别从为什么从律师中选任法官、从律师中选任法官的价值取向和从律师中选任法官的方法论指引三个方面进行法理反思并进行制度设计,从而为从律师中选任法官提供更为深厚的理论基础和建构规范,最大限度地激发制度功能实现的内生动力和创造活力。     

判决抑或调解——基层法官行为选择的政治学分析

司法调解是中国共产党通过政法系统参与基层社会治理的有效手段。富含中国特色政治元素的党政体制深刻影响着每一名扎根于中华大地的官员,即使是位于政法系统末梢的基层法官也不例外。民商事案件是法院业务的主要部分,在不违反法律规定的前提下,我国基层法官考量运用司法判决或司法调解结案时往往优先选择后者。基于实证考察发现：受党政体制下政法逻辑和司法逻辑的双重影响,党政体制下的政治约束、党管政法的奖惩机制、网络时代的社会舆论和乡土社会的民众认知共同驱动人民法庭的基层法官选择司法调解。因此,持续深化司法体制改革亟需用本土学术话语讲好党与政法的中国故事,以期向世界传播中国特色司法治理经验,共享人类司法文明发展成果,共建司法领域的人类命运共同体。     

法官的自由裁量权

法官严格依法裁决是法治的基本要求,但是,要求法官依法办案并不意味着法官只能够机械地操作法律。法官享有自由裁量权的必然性在于,法律具有模糊性、概括性、僵硬性等不足,只有借助于法官适度的自由裁量行为才能真正实现立法的目的。依据不同标准,法官的自由裁量权可以有不同分类。法官依法享有自由裁量权虽然是必须的,但是自由裁量权如果使用不当,则会损及法制的安定性。所以,法官自由裁量权的运用,必须遵循公正、维护法律原则和精神、符合程序正义等原则。既要保证法官自由裁量权的合理运用,又必须依法限制法官的任意裁量。     

积极还是消极：法官庭外调查权比较研究

我国现行刑事诉讼法中 ,取消了法官的庭前调查权 ,但依然保留了法官的庭外调查权。这是否违背法官消极、中立原则 ,应该如何定位法官的庭外调查权。文章通过对英美法系和大陆法系各主要代表国家的立法考察 ,并与我国法律规定进行比较 ,提出了取消法官庭外调查权、确立法官庭前证据保全义务的立法建议     

法官法律解释权刍议

适用法律离不开解释法律,法官理应有权解释法律,法官享有法律解释权是司法制度的应有之义.目前我国宪法和法律尚未明确法官的法律解释权,不利于公正、高效、权威的社会主义司法制度以及法治国家的构建.建议通过全国人大常委会解释<宪法>或<立法法>的有关条款或者以最高法院作出司法解释的方式明确承认法官享有法律解释权.法官的法律解释权是一种应用性解释权,而全国人大常委会的法律解释权主要是立法性解释权和最终解释权,承认法官享有在司法实践中事实上就在行使的法律解释权与我国现行<宪法>和<立法法>关于法律解释权属于全国人大常委会的规定并不相悖.     

司法能动、法官造法和知识产权法定主义

知识产权法定主义作为私法体系的一种结构性原则,其理论基础同于物权法定主义的理论基础.历史地看,知识产权制度的产生、发展和完善与司法能动关系密切.坚持知识产权法定主义,推不出来应当反对司法能动,限制法官造法的结论.     

一种逆向比较：法官的法律推理和当事人的习惯推论

在大陆法系中,法官的主要法律推理形式是司法三段论,在形式上属于演绎逻辑,反映“观念的关系”,具有确定性;但在实质上,司法三段论反映的是“事实的关系”,不具有确定性。因此,法官将法律条文作为大前提推导出当事人的法律后果,但是当事人不是根据法律条文而是习惯来推导出自己的法律行为。法官的司法行为和法律直接相连,但当事人的法律行为并不和法律直接相连,而是和司法裁判的结果直接相连,引导当事人行为的不是法律而是司法裁判。法官的司法行为产生规则之治,而当事人则服从习惯之治,即规则之治展现给当事人恒常的结果,完整的法治是由规则之治和习惯之治所构成。     

论法官自由裁量权及其运行原则

法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分,无论是在法学研究中还是在司法实务中,都是值得重视的法律问题.作为一项动态的司法审判权,法官自由裁量权在权力性质、权力界限、价值取向等方面表现出了自己的特征.克服成文法的局限性、法律适用的不确定性、价值判断的可选择性及法官追求个案的公正性使法官自由裁量权的存在具有了正当性.法官自由裁量权的运行应当遵循尊重客观事实原则、合法性原则、合理性原则、均衡原则、程序正义原则及主动请示原则.     

我国职业法官培养的模式选择

为了维护司法的稳定性和权威性 ,我国法官队伍的职业化已成为法律专门化和司法程序规范化的时代要求。法官的职业化至少应具备共同的知识背景和职业道德 ,以及相应的职业保障制度作为基本条件。对比西方各国职业法官培养之模式可以发现 ,实际上我国尚不存在真正意义上的法官培养制度。要改变此现状 ,应从法律教育的角度入手 ,以最终实现法官的法律活动专门化、知识结构同质化、职业队伍精英化     

法官良心论

法官良心和法官良心的表现形式是不同的,后者围绕前者而波动,波动的方向和幅度取决于法官所处于的约束机制。在一个良性的约束机制里,法官良心就会有较好的外在表现形式;在一个恶性的约束机制里,法官良心就会有恶劣的外在表现形式。法官良心是不可改变的,法官良心的表现形式却可以通过改善约束机制而大为改善．这才是法律职业道德建设的着力点。     

宋代法官的职业操守--对府州司理参军、司法参军的履职考察

法官职业操守以据法、守正为重要组成部分,宋代通过儒家司法理念的灌输与严惩作奸犯科的法官塑造法官职业操守,在落实儒家价值观方面,司理参军治狱以“得情”“无冤”为目标,司法参军议狱则“求合于人情”或以“傅之经义”为极则。在职守第一的背景下,他们表现出不顾个人利益、个人得失的“忘我”特征：宁可弃官,也要守职;甚至法官的极则是“求生”,其底线意识就是“不以人命换官做”,因而频频与长官“争狱”。在与同僚或下属的关系上,司法参军驳正的是本府州司理参军勘鞫有误的案件,不直接针对属县;而司理参军复核属县案件,其驳正权或驳正责任,是司法参军所没有的职责。