过渡之用:论清末《大清现行刑律》的体例之变与人权考虑

清末修订新刑律过程中,有作为过渡之用的《大清现行刑律》,从历史渊源上说,此律的修订是接续清朝修律定例。它由修订法律馆起草,并经宪政编查馆审核。但事实上,这一名为沟通之用的刑律案于条文内容仅作少许修改,真正实质性的变化体现在体例的诸多变迁上,不过亦为配合官制改革而来,并不是出于修律者回归"一依于礼"的唐律的主动选择。唯一关键之处在于,由于宪政编查馆的核复,体现宪政原则的人权首次大规模进入中国律典。     

《大元通制》到《至正条格》:论元代的法典编纂体系

元代先后颁布过两部具有法典性质的法律文献汇编——《大元通制》与《至正条格》。《至正条格》残卷在韩国的发现,填补了元代中后期法律文献的空白,使元代各类法律文献的比较研究成为可能,为学界重新认识元代法典编纂体系提供了宝贵资料。透过这两部文献,可以窥知元代立法制度的沿革,亦可了解元代的法典编纂体系及其特色。而编纂时间介于《大元通制》和《至正条格》之间的《经典大典·宪典》既反映了元代的立法思想,亦代表了编纂者欧阳玄、揭傒斯们的一种理想化的法典编纂腏健     

法典化背景下环境公益诉讼立法进路探究

环境公益诉讼制度体系是我国环境法律体系的重要组成部分，然而目前其仍存在立法层次整体较低、缺乏高位阶原则性规定、环境民事与行政公益诉讼规则体系不完备以及环境公益诉讼特殊规则与传统诉讼法间关系不清晰等问题，难以有机契合环境公益诉讼特殊性，满足日益增长的环境司法实践需求，亟需改变。而在内置于传统诉讼法模式，附属于环境实体法模式、制定专门环境诉讼法模式与载明于环境法典模式中，法典化立法模式与我国国情最具有契合性。因此我国环境公益诉讼立法可以在法典化的背景下，经由以环境法典为体，以传统诉讼法与环境实体法为翼，以相关司法解释为补充的“一体两翼”路线实现。     

法典化背景下地方政府环境职责的纵向划分与规范配置

地方政府环境职责纵向配置是行政领域“生态环境法典”与地方环境立法实现外部体系协调的重要耦合工具。但统一性法典与多样化地方立法存在协调配置纵向地方政府环境职责的体系化张力，集中体现为职责纵向划分在中央、央地、地方立法中产生的职责不清、职责重复、职责缺位的递进式困境。部门宪法、整体政府、客观诉讼等理论有助于区分地方政府的差异性环境事权，为地方政府环境职责纵向类型划分的完善提供标准指引。应将省、市、县、乡四级政府的环境职责纵向序构为制度建构、综合管理、具体执法三种类型，进而通过“生态环境法典”与地方环境立法协调配置授权、组织及程序规范，合理分配三类纵向职责，加强法典向下引领与地方立法向上兼容的体系协调。     

民事执行立法模式的比较与选择

从世界范围来看，民事执行立法有三种模式：“审执分立”的单独立法模式、“审执合一”的混合立法模式和其他类型的混合立法模式。比较而言，三种立法模式各有利弊，但第一种模式代表了立法发展的趋势。为克服“执行难”、“执行乱”的难题，我国亟须制定一部单独的民事执行法典，而且，目前我们也有条件制定这样一部法典。     

《宋刑统》的变化及法史料价值探析

视《宋刑统》为《唐律》之“翻版”的认识在法史学界广为流行，实际却失之偏颇。《宋刑统》之体例渊源并非《唐律》，而是唐中后期《大中刑律统类》，而直接的摹本则是相去仅五年的后周《显德刑统》。并且，《宋刑统》与《唐律》相比，内容已出现了体现时代特征的诸多变化。当然，从立法角度看，《宋刑统》又带有“急就章”的特色。此外，《宋刑统》作为第一部刻版印刷的古代法典，对作为封建法典“楷模”之《唐律》及部分唐及五代时期敕、令、格、式的传存与订正，均有弥足珍贵的法史料价值。     

《清代新疆流放名人》序

《清代新疆流放名人》序马大正流刑即流放之刑，作为轻于死刑、重于徒刑的一种惩罚手段，古已有之。及至隋唐承上启下，正式将“流”列入“答、杖、徒、流、死”的五刑之一。清朝是我国最后一个封建王朝，为维护其统治利益，也制定了体现统治阶级意志的刑律，将免死减等的...     

“典例法律体系”形成之前夜:元代“弃律用格例”及其法律史地位

在蒙古族法制传统的影响下,以及考虑到元代建立之初的特殊政治形势,元廷废弃了律令法典,同时编集条格和断例,将宋代以来各种法律形式按其内容整合为刑事和非刑事两大类,整体表现为"弃律用格例"的倾向。随着律令法典被废弃,判例在元代的地位和作用达到顶峰,元代法律出现了强烈的"例化"的特点,这既是蒙古民族法制传统的延续,也是唐代后期以来古代中国法律体系整体发展趋势之结果。明清王朝恢复了法典传统,但其法律体系不再是"律令法律体系"的简单重复,而是一种典为纲、例为目,成文法与判例相混合、互为补充、相互转化的"典例法律体系",这一法律体系的形成及特点,与元代"弃律用格例"之下法律体系的变迁及特点有着密切联系。由此,元代成为明清"典例法律体系"形成之前夜,元代法律体系在中国法律史上据有承前启后的承接和中转地位,再次佐证了中华法律文化之整体性和连续性。     

论我国劳动法立法体系的完善

《劳动法》作为我国劳动法部门的法典形式,由于规制重点不突出,操作性也比较差,已经不能满足经济和社会发展的需要。当前完善我国劳动法的立法体系,应着重做好“进”和“退”两个方面的工作。在“进”的方面,要进行包括《劳动基准法》、《就业促进法》、《集体合同法》、《劳动者薪酬保障法》等在内的单独立法;在“退”的方面,需要把社会保障法从劳动法体系中独立出去。     

数字时代劳动法典的规范构造与篇章体例

劳动法典的目标在不同历史时期经历了劳动基本法和法典化编纂的迭代。在劳动形态因技术驱动持续演变的现实背景下,劳动法典须在整合既有立法资源的同时,构造面向数字时代劳动变革的规范体系和篇章结构。劳动变革在法律抽象层面可概括为单位制组织体的团体性劳动之外,生成了数字技术支持下的个体性劳动。此两种劳动抽象的内在逻辑不同,个体性劳动既不是团体性劳动的附属,也不是有待于转化为团体性劳动的对象,二者应纳入劳动行为这一上位概念中。劳动法典应基于劳务给付已形成的客观事实,将发生给付效果的劳动行为类型化。在篇章结构上将既有劳动立法归入团体性劳动,构成法典的主体内容;将数字化灵活就业归入个体性劳动,予以独立成编,从而预留容纳未来劳动形态不断演变的制度空间。据此,劳动法典的逻辑构造是“五大规范群”,包括劳动行为及主体构造规范群、劳动力市场规范群、团体性劳动规范群、个体性劳动规范群、权益保障与争议处理规范群,进而在篇章体例上表现为“十二编”,总体上概括为“五群十二编”。     

从《大清新刑律》看中西法律的冲突与融合

《大清新刑律》是清末修律活动中最有代表性的成果。但由于修律本身只是清廷变法自救的产物，因而《新刑律》在内容上就不能不是一个新旧杂处的矛盾体。一方面，《新刑律》吸收了当时世界上最先进的刑法制度中的精神、原则和立法技术，确定了罪刑法定主义原则，废弃了沿袭几千年的肉刑和酷刑：另一方面，传统法律制度中的“十恶之罪”、“容隐”、“尊卑”等维护封建常纲礼教的内容也被大量地保留下来。这实际上是中西两种不同质的法律文化的冲突与融合的结果。     

教育法法典化的现实困境及其解决路径

教育法典的编纂是一个长期而复杂的系统性工程，需要具备扎实的基础和充分的条件。法典是对单行法的提升和超越，因而，从理想意义上讲，教育法典应该具备体系的完备性、价值的融贯性、规范的成熟性、气质的中国性等基本品质。就目前情况看，教育法典的编纂还面临着一系列现实困境和问题，比如现有教育法律制度不完善和不协调、教育领域存在复杂尖锐的利益冲突、教育数字技术对传统教育管理模式带来新挑战，以及教育法理论研究在一些核心命题上还存在薄弱和不足等。在此背景下，教育法典的编纂宜从长计议，应确立稳健冷静的立法思路，先完善单行法，再编纂法典法；应将法典的调整范围限定于学校开展的国民教育领域，避免范围过宽和内容泛化；应进一步加强教育执法和能动司法，为法典编纂积累实践经验；应发挥教育政策“立法试验”的功能，围绕教育领域新问题治理开展探索；应围绕核心问题与重点问题开展针对性理论研究，为法典编纂提供学术支撑。     

中国封建法制评说

中国的法制起源很早,《左传》载:“夏有乱政,而作《禹刑》”,夏商两代的刑法相当残酷,除墨、劓、膑、宫、大辟五刑而外,又有醢、脯及炮烙之刑。春秋战国之际,子产“铸刑书”,赵鞅“铸刑鼎”,李悝“制法经”,实为封建法制的先驱。其后,秦有《秦律》,汉有《九章律》,曹魏有《新律》,两晋有《晋律》,北朝有《北魏律》、《北齐律》和《北周律》,南朝有《梁律》、《陈律》。隋的《开皇律》集南北朝立法经验之大成,而唐代的《唐律疏义》和《大中刑律统类》更加完备。其后,宋有《宋刑统》,明有《明大诰》、《大明律》、《明会典》,清有《大清津》和《大清会典》。历代都有法可依,且有一套审判、司法、监察机构和制度,所以,那种认为中国过去“无法制”的说法是站不住脚的。当然,中国古代法制与现代意义的法制确有不同,因为,现代法制是与民主相依,而封建法制则与专制伴生,老百姓对此非常明白,把它叫做“王法”。本文拟从两方面对中国古代法律试加评说。先讲“礼法兼治”,后讲“王法”特征。     

行之以渐：从《大清现行刑律》看“杀尊亲属罪”

清季变法修律,旧的《大清律例》被改造成《大清现行刑律》,以为过渡之用的总成之作,其立法条文之变动、司法适用之情形,一定程度上能够反映当时某些法律变革之观念。其中,杀尊亲属罪作为直接体现儒家纲常的核心条款,删修幅度较大;在各级审判厅的司法裁判中,又留存一定的生命力,但尚未触及诸如尊亲属的法律概念界定等实质议题。《大清现行刑律》作为近代刑律改革的脚本,体现了杀尊亲属罪在近代法律转型中的过渡性特征,不应该被忽视。     

向死而生：我国附属刑法的立法批判与体系重构

中华人民共和国附属刑法即将走过40年的立法历程,随着社会生活的更新变化,在预防和规制犯罪方面的作用越发重要。然而,当前“构成犯罪,依法追究刑事责任”这种单一的犯罪宣示性立法模式,使附属刑法本应具有的犯罪创制、法典修补、条文指引等实质机能烛尽光穷。究其原因,源于对历史之殇的矫枉过正和对法典范式的过度信赖,使附属刑法丧失了独立的体系地位,成为刑法典的陪衬。但是,刑法典自身的迟钝性与滞后性,注定了其无法回应特殊领域法益保护的“供给需求”,因而在规制这些犯罪时力不能及。所以,必须重新赋予附属刑法实质机能,确立其独立地位,废除单一犯罪宣示性模式,重新构建以指引性为核心、修补性为主体、创制性为补充的多元化模式,使其与刑法典共同肃清危害社会发展的犯罪荆棘。     

劳动法典何以可能与如何可能

体系型法典是最高级的立法形式，应当成为劳动法典的奋斗目标。劳动法是现代工业和信息社会的一个法律领域，劳动分工带来了大量同质化的劳动关系，为大规模劳动立法构筑了社会基础，数字经济的兴起又带来了以平台用工和远程工作为代表的新型劳动关系类型。观察中外历史，劳动立法一直秉承着平衡理念，即在私人利益与公共利益之间、“劳资自治”与公权力“他治”之间寻求恰当的平衡，此价值理念决定了劳动法典的建构基础，也使适度体系型法典模式成为可能。以历史逻辑为鉴，我国应当在理论逻辑中区分建立在私人自治基础上的劳动私法关系和建立在公共利益上的劳动公法关系，以各自完备的价值理念实现规范的整合，同时在实践逻辑的指导下分别编入归属于公私法律部门的劳动法典条文。新就业形态难以进入传统劳动关系，因此可独立成章，形成规范传统劳动关系的“大劳动法典”之外的“小劳动法典”。     

教育法法典化的正当性基础、逻辑进路与立法路径

在实现教育现代化和建设教育强国的时代背景下，中国教育法法典化的时机和条件已初步成熟，且具备了正当性基础。但是，目前推动教育法法典化仍存在重要教育领域法律制度不完善的实践难题及解法典化制约的理论困境。在逻辑进路上，中外法典编纂的经验借鉴为教育法法典化提供了实践参考，共识性教育法学理论体系为其提供了理论源泉，中国特色社会主义教育法制体系为其提供了制度支撑，进而为突破解法典化制约的动态平衡技术提供了方法依赖。在立法路径上，应利用“一揽子修法”模式完善重要领域教育单行法，宏观上采用“总则+分则”的统一立法模式，微观上采取“三步走”的立法策略。     

汉律的分级与分类——再论秦汉法典的体系

荆州胡家草场西汉墓M12出土的三卷汉律简册及其目录,最终证明了汉律不存在所谓“二级分类”。第一卷与另两卷“旁律”、睡虎地77号西汉墓的V卷与W卷“旁律”以及益阳兔子山遗址J7木牍律名所反映出的分类,不具有国家立法分类的意义,只是从事司法实务者为存放、寻检律令等便利所作的标识和区分;律学家在此基础之上,又概括出了所谓“罪名之制”“刑律”“事律”等。汉律多以“条”的形式颁行,以“篇”为法定的基本单位进行组织、编联、收存和流布,且有相当的稳定性。汉律并无固定、封闭、完整的类似后代唐律那样的结构,无论是律篇还是律条,都可以随时增减。     

生态环境法典编纂的立法选择

在各种立法方式中,法典编纂从形式到内容都具有统领性,需要充分认识法典编纂的价值重塑、体系重整立法革新功能,在法典编纂启动之时进行合理的立法选择。综合法律命名的各种因素,法典名称更应注重其政治性、实质要素和文化要素,以“生态环境法典”命名是更优选择。针对我国生态环境立法实际,生态环境法典编纂应以“可持续发展”为价值目标进行法律关系评估和价值体系重塑;以编订为主,优化提炼污染控制法律规范;以纂修为主,系统整合自然保护法律规范;统筹编订纂修,补充完善绿色低碳发展法律规范。在现行立法以行政监管制度为主的管控机制不能满足生态环境司法迅速发展需求的情况下,应在生态环境法典编纂中充分考虑裁判性规则的供给,建立行政监管与司法裁判并行的“共治”型法律机制。     

律·敕兼行──宋代刑法体系简论

律、敕兼行,互为补充,是宋代“正刑定罪”的刑法体系之基本格局和特点。律,即唐律502条的沿用;敕,则是对律文未尽、未便之处的补充和修改。有来一代的基本法典──《刑统》,本身便是律、敕兼行的产物。律即《刑统》及宋代以敕代律的传统观点,实是对有关史实的误解,有欠妥当。