债权让与通知论

通过立法规范和鼓励债权让与已成为各国民事立法的共同特点。我国理论界所谓的债权让与合同成立生效,债权即发生转移的通说在理论上是不能成立的,应予以纠正。依我国《合同法》第80条的规定,通知既是债权让与对债务人发生效力的要件,也是债权实际发生转移的要件。同时,让与通知是保护受让人、债务人利益的程序性规定。因此,让与通知是债权让与制度的核心。     

债权让与无因性之探讨

无因性原则的意义主要体现在商法领域有价证券的连续让与中,对指名债权让与受让人安全地位的保障作用意义不大。如果以无因性原则构成证券化债权安全流通的基础这一事实为由强调民法上的指名债权让与也应承认无因性原则,从逻辑上来说不能成立。尽管有因无因的选择更多的是一个立法政策的问题,但如果从与我国物权变动模式保持一致及价值判断的角度分析,不承认指名债权让与的无因性应是我国的较好选择。即指名债权让与并不具有无因性,我国传统民法理论当然的将无因性阐述为债权让与的重要特征是错误的,对此应予以修正。     

债权让与中的债务人利益保护

债权让与的发生在转让人、受让人和债务人之间形成了复杂的利益关系。由于债权让与合同的订立不需要债务人的参与及同意,但在履行时却往往给债务人增加一些额外负担,因此,加强对债务人利益的保护,是完善债权让与制度的重要方面。我国《合同法》对此仅在抗辩权和抵消权上有所涉及,由于其涵盖内容的局限,在实务中往往发生对债务人的利益保护不足的情况。从立法宗旨上看,受让人即使不知抗辩权或抵消权的存在,也不应影响债务人向受让人主张此项权利;受让人因此受有损失的,应在债权让与合同中予以解决。对于给债务人增加的履行费用,应由让与人承担,但当事人间有约定的从约定,该约定不具有对抗第三人的效力。表见让与制度的借鉴,则使法律对债权让与中债务人利益的保护显得更加周延和完善。     

对债权让与通知传统理论的反思

我国学界长期以来关于债权让与通知的传统观点有检讨的必要.让与通知并非是债权让与合同的生效要件,而是对债务人产生拘束力的要件.让与通知是使债权实际发生移转的事实行为,而非准法律行为.在债权让与对债务人生效要件这一问题上,所谓的"自由主义"实际上是对德国法相关规定的误解.债权让与中的"对抗"只能是针对交易第三人;对债务人只存在是否发生效力的问题.因此,我国学界长期存在的"债权让与合同有效成立,债权让与即生效只是不能对抗债务人"的说法应予以纠正.     

罗马法中债权让与制度的历史演进

罗马人相继采用了债的继承、债的更新、诉讼代理、诉讼通知、债权继承等变通方式来达到债权让与的目的,这些方法由繁琐到简单,逐步达到切实保护受让人的利益并简化债权移转的手续的目的.债的更新方式割裂了新债与旧债之间的同一性;其后的诉讼代理方式,既无须征求债务人的同意,且可保留原债权所有的担保;而后的诉讼通知消除了诉讼代理中受让人的权利可能被让与人随时收回的弊端,至优士丁尼时期真正的债权让与制度得以确立,并就让与的效力、让与人的瑕疵担保责任等问题作了详尽的规定.债权让与制度的历史演进,既是债权让与所涉及的三方主体利益得以合理平衡的过程,也是债权让与制度不断趋于完善的过程.     

多重保理规则的扩张与体系协调

《民法典》第768条建立了登记优先、通知优先、登记通知均无时按比例清偿的多重保理三层次清偿规范,不同于债权转让、债权质押的相关规范,从而导致三者竞存时的顺位确定问题。登记、通知应为多重保理中的对抗要件。债权让与和保理无法适用不同清偿顺位确定规范,否则将产生逻辑混乱,违反法律预测性和确定性的后果,且登记制度的引入,实质上产生保理顺位规范延伸至债权让与交易的效果。债权多重让与应参照适用第768条。当保理与应收账款质押竞存时,若保理成立在前、质押设立在后,仅可参照适用第768条第2分句,按登记先后取得应收账款;若质押设立在前、保理成立在后,应适用《民法典》第445条第2款,保理人无法取得债权。     

我国立法应明确不动产租赁登记的效力——兼论物权化之债权及其公示

我国<合同法>第229条关于"买卖不破租赁"的规定以及<物权法>第190条关于"先成立之租赁关系不受后成立之抵押权影响"的规定,确立了租赁权具有部分物权特征的规则.物权与债权的区分有着重要的意义,我国立法存在物权化债权的有关政策,包括租赁权与船舶优先权及航空器优先权的有关物权化规则,通过分析实例可以看出,在对有关债权物权化的同时,我国法律对船舶优先权及航空器优先权与交易安全的冲突已有相应的制度安排,但我国法律对租赁权与交易安全冲突的规则及租赁登记的效力存在法律漏洞--基于物权法公示公信的原则,债权物权化,应当有相关的公示制度予以配套,否则将有损交易安全,未来的"不动产登记法"立法时应将租赁登记及其效力纳入租赁权物权化制度体系.     

破产清偿中劳动债权优先受偿保护途径新探

我国新破产法规定的劳动债权的优先受偿在理论界、实务界引起了轩然大波,尤其是与有担保债权实现的前后顺位问题更是矛盾集中的焦点,劳动债权应当优先受偿。其实现途径为:在制度设计上,确定劳动债权优先权的物权性质,并规定此权为法定担保物权,优于其他一切性质的债权,或在立法中把劳动债权作为物权优于债权原理的例外进行规定;针对劳动债权人享有的民主权利过于象征化的立法现状,应具体、细化劳动者的民主权利,并完善相关立法,建立配套措施;通过借鉴保险制度的社会风险分散机制设立劳动债权的破产保险金制度,达到对劳动债权的充分保护。     

债权让与受让人利益之保护

本文认为，《中华人民共和国合同法》第83条关于债权让与的规定对加速经济流转的意义是应当充分肯定的。但由于该条只规定了债务人的抵销权，从而使善意受让人的利益暴露在法律保护之外，为弥补这一立法漏洞，作者建议赋予善意受让人撤销权和赔偿请求权，以求民商法在衡平各方当事人利益上的公平正义。     

论债权自助——从债权权能互动关系角度出发

当债权受到不法侵害或难以实现时,公力救济可能保护不周.债权自助是请求权自力保护与实现在债法中的具体体现,债权权能是债权人为享有和实现债权所拥有的全部能力,债权自助贯穿于债权权能实现的全过程.债权的处分、请求、保全与实现权能相互依托,债权自助有助于实现债权权能彼此之间的良性互动.债权人采取自力方式应对债务人的"失信"行为,以弥补债权请求权能的期待性、间接性;债权自助更适应债权保全的紧迫性、临时性要求,并为拓展现行程序法诉讼保全制度的适用空间提供实体法依据;债权人留置权突破了债权实现必须以债务人履行为前提的限制,但有必要厘清债权性留置与物权性留置的区别,为债权自助提供相应的制度依托.     

政府扶持中小企业的融资政策分析

在金融危机的背景下,中小企业在发展过程中面临着贷款融资、股权融资难等问题。目前,中小企业融资体制的不完善是造成长期以来中小企业融资难的关键原因。政府扶持中小企业可以从金融、财政税收、社会化服务体系、高科技服务等方面加强中小企业融资能力,同时应鼓励高层次人才到中小企业服务。     

论租赁权相关法律漏洞的补充——兼谈我国合同法及物权法相关条款的修改

我国合同法买卖不破租赁的规则及物权法有关租赁权与抵押权的冲突规则,赋予了租赁权以物权特征;但合同法与物权法构建的租赁权规则体系存在明显漏洞——物权化的租赁权缺乏公示制度的配套,从而有碍交易安全和效率,也损害抵押权制度;我国民商事法律制度中其他物权化之债权以及航空器、船舶租赁却有相对完善的交易安全的制度安排。对买卖不破租赁的立法政策进行法律经济分析,可以发现租赁权物权化从保护承租人的公平的政策考虑,需与公示公信、交易安全的效率的政策考虑相平衡;借鉴其他立法例,我国合同法及物权法与租赁权相关的条款应当适当修改,最终达到公平与效率目标的平衡。     

上市公司资产重组的若干问题探讨

上市公司资产重组涉及股权变动 ,会发生企业的收购与兼并 ,是一种完整意义上的资产重组。它应是 :优化资本结构 ,减少同业竞争与关联交易 ,确定收购日及资产重组方式 ,并由国有资产管理部门确定国有股转让方案 ,资产重组中债务转移必须经债权人同意才有效。     

我国不良资产的现况及资产管理公司未来行为分析

资产管理公司在过去两年多时间里取得的成绩是令人瞩目的 ,但资产管理公司在运营中遇到的困难仍旧很多。还需进一步解决资产管理公司技术和人才缺乏的问题 ,防范资产管理公司自身道德风险 ,合理定位处置权和融资权 ,协调政府与市场的关系 ,抓住有利时机 ,积极稳妥地进行债转股与资产证券化。     

宪法财产权与纳税人权利保障的宪政维度

宪法财产权是指公民创造的全部财产不受任何侵犯的自然法权,它由公法上的纳税人权利与民法上的私有财产权两个部分组成。依照与国家之间在先的契约原则,公民须向国家交纳自己创造的一部分财产作为国家赋税,并由此成为纳税人;宪法赋予国家与公民之间对于公民创造的全部财产的分割程序与原则,公民由此享有对国家赋税征收列支等经济政治社会诸事务的广泛参与权,这种由公民财产分割程序与原则延伸出来的政治参与权就是纳税人权利。保障宪法财产权基础上的纳税人权利,是宪政治理逻辑与历史的双重起点。     

论我国物权变动立法中的二元化模式

我国物权变动立法应当采用二元化的模式。一元化的形式主义立法模式过分强调交易安全,忽略了交易效率;过分强调公示,从而抹杀了当事人间不必公示的交换利益。意思主义的价值在于有利于促成财产的流转,实现交易便捷和高效率。二元化模式是我国物权立法对意思主义和形式主义进行平行继受的结果,它有利于发挥意思主义的优势以克服形式主义的局限性。     

农地使用权物权化建构的二元思路探讨

物权法具有显著的固有法性,我国农地使用权的物权化建构不应忽视国情.在"城乡分治"的二元社会结构的制约下,我国农地呈现出社会保障与经济发展的双重结构;而且,受集体所有的影响,农地也具有显著的社区性.在此独特国情下,我国农地使用权的物权化建构显然不可能照搬其他国家的农地使用权利模式.任何社会结构变迁都不可能一蹴而就.为维护广大农民最基本的生存条件,在农村社会保障体系未建立之情势下,我国农地使用权的物权化建构应立足于二元农地结构,采取以效益与公平为导向的二元思路.     

作为基本权的劳动权国家保护义务

劳动权国家保护义务存在不同的审查基准，在审查“国家如何尽其保护义务”时，应以“过度禁止”作为侵害的界限，以“不足禁止”作为保护的底线；在审查“国家应保护到什么程度”时，应以自由权为上限，以人性尊严为下限；劳动权国家保护义务还需以以法治国、比例原则为基准。劳动权国家保护义务涉及“加害者－受害者－国家”三方关系，容易使一方受益而另一方受损，因此保护义务亦存在一定的界限。     

用益物权概念之研究

《物权法》第117条对用益物权的界定难以揭示各种用益物权形态之共性及本质。用益物权,是指以支配他人之物的使用价值为内容的物权。用益物权的客体为他人之物,其中的他人,原则上为对物享有所有权的人,也可以是对物享有用益物权的人;他人之物,主要为不动产和不动产权利,也包括自然资源,但不能是动产。用益物权的内容,为对物使用价值的支配,可以具体化为占有、使用、收益权能。但并非各种用益物权的内容均包括上述三项权能,而可能只有一项或几项权能。用益物权人不能对标的物进行事实上的处分,但独立性用益物权还应当包括权利处分的权能。     

论人权的两面性

人权的两面指的是作为道德权利的一面和作为道德义务的一面。人们在理解人权之概念时,往往只看到其道德权利一面,而极少看到其道德义务一面。其实,作为道德权利的人权表达的是人之为人应该具备的资格和人之尊严的价值,它强调了人权之目的与理想;而作为道德义务的人权则表达了人权实现的手段与工具价值,注重了人权之现实。作为道德权利的人权与作为道德义务的人权,应当是我们在完整理解人权时皆须认真对待的,二者不可偏废。