关于苗族鼓社、议榔的起源与榔规的性质的几个问题

自一九八一年《贵州社会科学》第五期和《贵州民族研究》第四期发表了廷贵、酒素同志的《苗族“习惯法”概论》、《略论苗族古代社会的“三根支柱”》的文章以后,我省几个刊物陆续发表了这方面的几篇论文。这些文章除了所叙鼓社、议榔的组织活动概况基本相同外,其起源和是否是“习惯法”问题仍存在很大分歧。一些文章认为:鼓社、议榔起源于母系氏族社会时期;一些文章则认为:起源于原始公社末期开始有了私有制财产的时候。至于榔规榔约,有的认为:它便是苗族的“习惯法”;有的人则认为:它不能叫做“习惯法”,更不能当做法律规范加以论述。苗族鼓社、议榔究竟起源于何时比较符合史实?榔规榔约是否可以叫做“习惯法”、能否当作法律规范来加以论述?由于历史原     

再论苗族鼓社、议榔的起源和性质——答李廷贵、酒素同志

我们在《关于苗族的“习惯法”问题》(见《贵州社会科学》1983年第2期,以下称《问题》)文中,就苗族鼓社,议榔的起源和性质问题,谈了初步的看法。认为鼓社、议榔源于苗族的母系氏族时代,本来意义的议榔不是习惯法,更不是法律。李廷贵、酒素同志《答“关于苗族的‘习惯法’问题”》(载《贵州社会科学》1984年第1期,以下称《答文》)一文,对此提出异议。这里,主要就《答文》的不同看法,谈一些认识,就教于李、酒二同志及各位读者。     

答《关于苗族的“习惯法”问题》

《贵州社会科学》1983年第2期刊载韦启光同志的文章(以下简称《韦文》),对我们的《苗族“习惯法”概论》提出一些意见进行商榷。认为:一、苗族鼓社、议榔的创立时代,以为是母权制时代,二、苗族氏族社会的榔约没有法律意义,不能视为习惯法;三、苗族古代社会的伦理道德、宗教禁忌、氏族鼓社成员的权利义务以及氏族婚姻习俗等惯例规则,不能当作法律规范来加以论述。对此,我们认为,《韦文》的看法是不够恰当的。现在我们就来讨论这三个问题,以向韦启光同志和方家们请教。一、关于鼓社、议榔产生的时代问题苗族“立鼓结社”的起源时代苗族兴鼓社的情况,我们在《苗族“鼓社”调查报告》等文已叙列了不少我们现在所能发掘到的资料,足够认识苗族鼓社是创立在苗族社会已从母系制进入父权制的时代了。这在理论上可以从恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》(以下简称《起源》)中列举希腊和罗马的氏族制度得到很好的说明。恩格斯在列举了雅典和罗马的氏族制度与易洛魁人的氏族制度比较之后指出:“罗马氏族的职能就是这样。除已完成向父权制的过渡这一点以外,都完全是易洛魁人的权利与义务的再版。”而我们所列举的苗族的氏族制度,在我们的论述中,已论证它体现在苗族的鼓社体制,也是完成了向父权制过渡的。但是《韦文》则认为:“鼓社源于苗族社会进入父系个体家庭(产生私有制)的时代’,这同氏族制度产生、发展的历史过程是有矛盾的”。并说:“恩格斯指出:随着一夫一妻制个体家庭的出现,氏族制度‘这种事物     

关于苗族的“习惯法”问题——与李廷贵、酒素同志商榷

李廷贵、酒素同志的《苗族“习惯法”概论》(载《贵州社会科学》1981年第5期,以下称《概论》)、《略论苗族古代社会结构的“三根支柱”》(载《贵州民族研究》1981年第4期,以下称《略论》)等文,对苗族古代社会的议榔规约、伦理道德、禁忌、习俗等进行了有意义的探讨,提出不少有价值的见解,读后受益不浅。但是,对于作者把议榔规约等当作苗族的习惯法、法律和“系统的‘法典’”的观点,我们认为是值得商榷的。一《概论》作者关于议榔规约是苗族的习惯法,法律和法典的观点,是同他们对于议榔产生时代问题的看法联系着的。因此,在讨论榔约是否苗族的法律问题之前,有必要首先就议榔产生的时代问题取得比较符合实际的认识。《略论》说:“议榔这种立法形式,看来源于原始公社末期开始有了私有财产的时候。”我们认为,这种看法不是没有疑问的。     

古代苗疆乡村社会内部双重自治制度研究——基于清代以降首寨制度的考察

清代以降,尽管中央王朝不断加强对苗疆乡村社会的控制,但在苗疆传统制度中,村寨内部实行的是苗、侗等民族共有的族长制、寨老制等,因此形成了自然权威和传统权威共治的局面;村寨之间依赖苗族的“鼓社”制和“议榔”制、侗族的“侗款”制、单一民族或跨民族的首寨制度等,维系苗疆乡村社会的日常运作,构成苗疆乡村社会内部双重自治制度的核心部分。     

苗族“鼓社”和“议榔”研究中的若干问题

“鼓社”和“议榔”是本世纪50年代前尚残存于黔东南苗族地区的两种社会属性不同、产生时代各异的重要历史事物。它们都是绚烂多姿的苗族文化的重要组成部分。近年来,一些学者在研究中提出了不少有价值的见解。但是,在对一些重要问题的看法上却各说纷纭有继续进行讨论的必要。笔者认为,弄清这两个事物及其相关的问题,对苗族社会历史的研究无疑是很有裨益的。     

贵州苗族理词的习惯法效力探析

贵州苗族聚居区的稳固苗居社会,离不开习惯生活上所产生的理词扮演的规范性角色的指领和维护。当下,苗族传统习惯中的规范、制度效力逐渐弱化,然而,不能否认的是苗族理词仍在苗族村寨社会生活中发挥作用,影响着人们的行为。现阶段少数民族地区正处于一个前所未有的社会转型的历史时期。因此,研究苗族习惯法有着重要的现实意义,而作为苗族习惯法载体的理词又是构建现代化的法律体系不得不直视的问题。     

从实证角度解析“习惯法”概念

习惯法是起法的作用的习惯。习惯法的外延包括:国家法律明确认可的习惯;司法活动中实际运用的习惯;其他纠纷解决方式中运用的习惯。不能认为只有包含权利、义务或责任的内容的相关才是习惯法;也不能认为与国家制定法冲突的习惯就不是习惯法。与国家法冲突的习惯是否属于习惯法恰恰是法律多元化研究的重要且主要的课题之一。习惯法与各种非立法机关制定的行为规范不同,与民间法存在交叉重叠之处。     

苗族“古老话”的法律文化价值新论——兼谈民族法文化对优化社会公共治理的贡献

苗族“古老话”作为民族法文化的价值载体,为民族社区公共治理提供启示性的法治资源,为优化社会公共治理体系提供文化支撑.古老话的法律文化价值创新,就在于对社会公共治理的文化贡献：第一,法律（硬法）治理方面.古老话传承的宽容、和解、谦让的文化精神,降低了民族地区宪法和法律实施的成本,其倡导的诚信、团结和互助的精神为我国《民法J通则》实施提供契合性资源、弥补性规范.第二,软法治理方面.古老话蕴涵的道德伦理规范是社会主义核心价值体系的文化基因,所传承的习惯法文化是生态环境保护、乡村治理的引导性资源,其讲述的“理词”是苗族社会成员解决纠纷的权威依据.     

近代中国民法典编纂中的“习惯法”

在近代中国法律移植运动中，各种新型法律概念生成。“习惯法”一词正是1911年《大清民律草案》借鉴《瑞士民法典》的产物。在现代民法典编纂过程中，如何认识、界定、评价、吸纳与整合既有的本土习惯是一个重要课题。清末，“习惯法”作为法律渊源虽然在立法中确立，但由于缺乏实证化和司法化的机制，导致民商事习惯无法转化为确定的形式化法律条文，民商事习惯调查成果也被束之高阁。民国以降的主流法律理论深受德国思想影响，倾向于贬抑“习惯法”的作用。近代中国法律史上“习惯法”的命运，对当下中国的民法典编纂，仍然具有深刻的启示意义。     

习惯、司法和立法的互动与变迁——以永佃制的发展和法律实践为例

本文以永佃制的发展为例,运用法律经济分析的方法,考察了习惯、司法和立法之间互动,揭示了从习惯法到国家法的演化和变迁过程,对现行的法律实践也具有借鉴意义和参考价值。     

判例、解释及习惯在民事审判中的价值——以南京国民政府时期为背景的考察

民事审判所适用的法律规范是多元和广义的,包括成文法、判例法或习惯法,早在南京国民政府时期的民事审判中,司法判例、司法解释及民间习惯等就扮演着重要的角色。司法判例辅助成文法,提高了办案效率;司法解释通过解读抽象的法条,增强法律的适用性和操作性;民间习惯则能填补法条的空白,在缺乏法律条文时可遵循习俗,以民间习惯作为处理民事案件的依据。     

法律程序运作中法律情感的潜入、活化及适用

法律情感在正义指引和自我利益驱使的基础上产生,在法律内外运作中有自身的逻辑,并集中表现在法律程序化的立法、司法、执法各个环节.立法文本中法律情感往往是隐藏在深层结构中的潜入(以《婚姻法》为例)；而在司法场域中法律情感通过法官的“自由裁量权”得以活化(见杨斌拯救女囚的案例)；执法则由于面临广阔社会时空及复杂人性因素而需要适用符合人心的情感(以“禁放令”和“禁酒令”为例).法律文本诉诸情感的明说、法律适用情感“度”的把握、法律合情性原则的建立,是构建合理合法的法律所必须的.     

论科学发展观视野下的法治建设

树立和落实科学发展观,对民主法治建设具有特别重要的意义。科学发展观的内容主要体现全面、协调、可持续发展。法治文明是一个关涉立法、执法、司法、普法、法律服务等多方面的理念,也可以说是一种文明范式,其中核心应当是立法文明、执法文明和司法文明。落实科学发展观,必须探索法治建设的新方法、新途径,不断创新中国特色社会主义法治文明建设。法治的一个重要特点,就是立法、司法、执法、普法和法律服务必须在科学发展观指导下,关怀人的全面发展。因此,要加大地方立法力度,增强法律保障措施,加快行政执法和司法体制改革,积极培育行政执法及司法人员的法治理念,强化和完善行政执法及司法工作的监督机制,为构建和谐社会提供有力的法治保障。     

苗族“习惯法”概论

历史上的“千里苗疆”,并不象反动统治者和某些文人所说的那样,是“无伦纪”和“不相统率”的无秩序的社会。本文从苗族的鼓社组织、“理歌理词”和现实生活的一些真迹中,探讨苗族的法理秩序,试图向研究苗族历史文化的专家们提供一点参考资料,希冀这些资料对苗族自治地方的政权机关在制定“单行法规”时有所稗益。据清代文献记载:乾隆元年 (公元1736年) 8月15日,皇帝对苗疆经略总督张广泗奏“苗疆善后事宜”一折的批示中,曾明确地说:“苗民风俗,与内地百姓(?)别,嗣后一     

晚清民间习惯法的民俗特征——以清末民初民事习惯调查资料为例

民间习惯法作为一种非物质民俗,规范并调整了个人之间、个人与社会之间的利益关系。民间社会赋予民间习惯法很多强制性力量,使它有一种“准法律”的效力。国家通过审判对民间习惯加以认可和接纳,使国家法与习惯法得以相互配合。本文主要以清末民初的民事习惯调查资料为依据,通过对其中民间契约的分析,试图探讨晚清民间习惯法的民俗特征。     

论我国少数民族习惯法与刑法的冲突及其解决

在我国少数民族地区,刑法与习惯法之间不是单方面的排斥与压制关系,而是竞争与博弈的互动关系。民族习惯法在司法实践中顽强地表现着自己,不可避免地影响和制约着刑事立法、司法和民族刑事政策的制定,迫使基层司法人员凭借政策与经验小心翼翼地游走在两种规则的边缘。由民族自治地方对刑法进行变通立法,是解决习惯法与刑法冲突的唯一法律途径。同时,应设立宪法委员会和法律监督委员会作为平衡二者冲突的主体。     

论“春秋决狱”中的“司法审查”因子

在现存的“春秋决狱”事例中,只有一例是董仲舒直接以儒家经义对抗君主命令做出的超越法律的判决,而仅此一例又可证明中国古代自然法思想的践行,其他五例都是运用儒家经义解释实在法律,进而深化或细化法律规定、纠正法律的偏颇或者弥补法律的缺失。中国古代“引经决狱”的事例展现给我们的,不仅不是枉顾法律、非法司法的司法恣意,相反,却是一个依凭“高级法”理念,通过运用解释技术进行司法造法,进而试图以司法制衡立法、限制行政的“能动司法”图景。“春秋决狱”中内含的“司法审查”因子能为我们提供一种传统法律资源,为破解社会转型期产生的“良性违宪”或“公民不服从”难题提供借鉴。     

论人性化执法

人性化执法是指执法主体在执法与司法各个领域,在遵守法律的前提下,以人权为核心,依照法定的职权和程序,以仁慈、人道、温情的方式进行非歧视的、理性化的执法活动,最终实现执法公正。人性化执法渊源流长。要实现人性化执法,必须完善人性化立法,树立三种执法理念,提高执法主体自身的素质;提高全社会的法律意识水平。     

解读“以事实为依据,以法律为准绳”原则

"以事实为依据,以法律为准绳",是我国司法审判的重要原则。"以事实为依据"中的"事实"应该是法律事实,"以法律为准绳"中的"法律"包括立法之法和法官造法。"事实"与"法律"的关系主要体现为:两者都是主客观相统一的结果,具有相对性;两者相互影响或相互塑造。