论假想防卫

论假想防卫刘明祥本文对假想防卫的主要特征、范围进行了论述，并对司法实践中如何处理假想防卫的案件，尤其是对如何处理特殊案件问题进行了探讨。一假想防卫，是指行为人把实际并非不法侵害的行为误认为是不法侵害，因而错误地实行“防卫”，造成他人无辜损害的情形。假...     

假想防卫的范围探讨

我国刑法学界对假想防卫的存在范围的认识是有分歧的 ,假想防卫与防卫不适时、防卫第三者之间的关系如何 ,假想防卫与刑法中的认识错误的相互区分等问题 ,学界的认识也是比较模糊的。文章对上述问题逐一进行探讨 ,试图解决这些问题。     

假想防卫的范围探讨

我国刑法学界对假想防卫的存在范围的认识是有分歧的，假想防卫与防卫不适时、防卫第三者之间的关系如何，假想防卫与刑法中的认识错误的相互区分等问题，学界的认识也是比较模糊的。文章对上述问题逐一进行探讨，试图解决这些问题。     

假想防卫与其他不当防卫的竞合形态分析——以假想防卫过当为中心

假想防卫不当是指客观上不存在不法侵害,行为人误以为存在而实施所谓的防卫行为,但该防卫行为相对于误想的不法侵害而言也是不当防卫的情形。其实质上是假想防卫与其他不当防卫的竞合形态,具体包括假想防卫第三人、假想防卫不适时和假想防卫过当三种情形。其主观罪过要结合行为人对前提事实和不当事实的心理内容进行规范上的整体考察,具体评价主客观背离的规范非难程度。量刑时应在惩罚犯罪和促使行为人规范意识觉醒之间作衡平的抉择,依据其善良之意予以从宽处理。     

假想防卫刍议

假想防卫是主观认识与客观事实相分离、防卫动机与防卫效果相分离的一种不当防卫行为.假想防卫不同于防卫不适时、防卫第三人、故意侵害行为,也不同于假想防卫过当.假想防卫只能构成疏忽大意的过失或者意外事件或者一般违法行为,而不可能构成故意犯罪.     

论假想防卫

假想防卫是正当防卫中的一个特殊问题 ,有四大特征 ,五种类型。在不具备正当防卫成立条件的多种非正当防卫行为中 ,哪些属于假想防卫行为 ,对此 ,我国刑法理论界目前尚未达成共识。假想防卫只能构成过失犯罪 ,或属于意外事件而不负刑事责任 ,而不能成立故意犯罪。     

正确区分正当防卫与假想防卫

在司法实践中,正当防卫和假想防卫虽有相同点,但又有根本区别,正确认识正当防卫的实施条件和假想防卫的主要特征,具有重要的现实意义.     

对象外的防卫过当的教义学阐释

围绕如何处理防卫伤及第三人的案件，主流学说间对立激烈，但均未能全面评价案件中存在的“不法侵害人⇌防卫人→第三人”三方关系，难以提供一套可行的解决方案。为此，在解构防卫的对象要件后，原本对防卫结果发生对象的要求可以纳入防卫限度，“对象外的防卫过当”宜得到承认。这符合我国《刑法》第20条之规定，也契合防卫过当“不法侵害人需要为过当结果承担相应责任”的规范本质，具备形式与实质根据。在具体审查此类案件时，法院应遵循以下流程：首先，应基于打击错误的理论排除行为人的故意；其次，若认定过失，需进一步判断是否成立防卫过当。其间，应特别注意第三人的身份核查、防卫限度的判断标准、第20条第3款的适用可能性以及第三人行使防卫权的限制。至于行为人具有故意的情形，应根据故意的不同形态具体分析。     

论正当防卫评价的相对性

我国正当防卫的规定具有不同于其他国家的特点,关于正当防卫的正当化根据应解读为自我保全、优越利益以及法确证原理。否定防卫挑拨成立正当防卫应从挑拨者基准说、被侵害者基准说和防卫者基准说三方面进行把握。第三人为保护挑拨人利益实施防卫的,成立假想防卫;被挑拨者对第三人实施攻击,第三人自己以及挑拨者为保护第三人的利益实施防卫行为,成立正当防卫。唆使、帮助正当防卫行为的,不应评价为共犯予以处罚;利用他人正当防卫杀人,不成立杀人罪的间接正犯,而是成立杀人罪的教唆犯。数人共同实施防卫行为的,是否防卫过当,应进行相对性、个别判断。     

假想防卫的错误类型再探

在大陆法系的刑法理论中,假想防卫属于正当化事由的错误,与具体的事实错误、抽象的事实错误相并列作为事实错误的三种类型。国内刑法理论将其归入行为性质的错误,与对象错误、因果关系错误等类型同属于事实错误,但也未从根本上解决这一分类问题。从假想防卫的构造和产生原因出发,它应当属于抽象事实错误中的对象错误。此种情形下,阻却故意犯罪的成立。     

防卫权行使困局的成因及其破解

出于节省资源、提高效率的部门利益需要,不少防卫人被作为＂斗殴＂追究刑事责任;司法机关往往按照＂不得已＂标准考量防卫人的行为性质;防卫人在罪犯逃离现场从而获得防卫机会时进行防卫,往往被一刀切地认定为＂防卫不适时＂;公、检、法受理防卫类案件的程序和特点,使得防卫人经常被定性为＂伤害（杀人）＂而得不到制度性的制约和救济,最终,形成公民不能、不愿行使防卫权之困局。破解对策为：规范涉及＂斗殴＂定性处理相关案件的程序和要求;明确不得按照＂不得已＂标准判定行为性质;确定犯罪嫌疑人携赃物逃离现场行为性质为＂正在进行＂;对＂扭送权＂相关内容及其范围、对象和损害后果之责任,以司法解释的形式加以明确和细化,使其切实可行。     

我国警察防卫权法律规范的不足及完善

结合"庆安火车站警察枪击案件"所反映出来的警察防卫权的审查基准,并参考域外国家或地区相关立法经验,我国今后在架构警察防卫权制度时,应完善警察防卫权立法,明确警察防卫的原则,并建立相关配套制度。     

偶然防卫不可罚说存在的疑问

偶然防卫的案件在实践中比较罕见,但是该问题对于区别学者在结果无价值论与行为无价值论之争问题上的基本立场具有试金石的作用。随着结果无价值论的影响在我国不断扩大,偶然防卫不可罚说逐渐有力。但是不可罚说在偶然防卫的概念、论证思路等问题上存在疑问,且在具体案件当中,贯彻不可罚说可能会得出不合理的结论。因此,采取未遂说,在极其特殊的场合肯定偶然防卫的不可罚性是比较稳妥的结论。     

论互殴中的正当防卫界定——何强聚众斗殴案与李明故意伤害案的类比启发

常熟何强聚众斗殴案是探讨互殴场合下能否成立正当防卫的典型案例。李明故意伤害案与何强聚众斗殴案在案件外形上存在多处重合,但法院对是否构成正当防卫的认定结果相反。通过类比可以得出结论:互殴下有成立正当防卫的可能性;此类案件的思维逻辑不应以行为人具备互殴意图而否定防卫意图的存在,而应是先定性自招行为,再判断防卫意图。     

被害人暴虐品性证据补强正当防卫的证明研究

防卫意图是证明正当防卫成立的要件之一，也是案件事实认定的难点。运用被害人暴虐品性证据可以补强防卫意图的证明。品性与行为之间具有相关性，所以被告人面对具有暴虐品性的被害人，往往会产生恐惧、紧张、愤怒等情绪。重视对被害人暴虐品性证据的运用，既可以补强证明“不法侵害正在进行”,也可以从防卫意图上解释“防卫行为未明显超过必要限度”,有助于解决司法实践中正当防卫认定中的难题。加强对被害人暴虐品性证据的研究，这既是捍卫“法不能向不法让步”精神的要求，也是对不良品性的贬损，有利于营造惩恶扬善的社会风气。     

真实抑或假想？——关于中国传统节日文化的二元分歧

如何处理"传统与现代"、"民族与世界"、"民间与官方"等关系成为近年来关于中国传统节日文化论争的三大焦点。其论争的结果是,分别产生了"本质主义倾向与时代主义"、"我族中心主义倾向与文化相对主义"、"民间中心论倾向与合力论"三对二元分歧。然而这些看似对立的二元分歧其实有许多"假想"或"被放大"的成分。找出关于中国传统节日文化的这些"假想的分歧",能够使我们更快更多地形成对如何建设中国传统节日文化的共识,从而有利于我们早日找到具体措施,并加快落实,这一点,对于当前建设中国传统节日文化尤为重要,因为时间不能在"假想的分歧"中被耽误。     

特殊防卫权的理解与适用

刑法第 2 0条第 3款确立了特殊防卫权 ,对此要从法条内部的关系和立法精神来理解。其实质是一个提示性规定 ,其内容属于刑法第 2 0条第 1款的一部分 ,并受第 2款的限制 ;它并不是多余的法条 ,蕴涵着深刻的立法精神。一方面它鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争 ,这并不会导致防卫权滥用 ,因为特殊防卫权是有限度的。另一方面它提示司法人员调整执法观念 :不要再轻易地把造成不法侵害人伤亡的案件定为防卫过当 ,也不应要求防卫人承担行使特殊防卫权的举证责任     

特殊防卫权的理解与适用

刑法第20条第3款确立了特殊防卫权,对此要从法条内部的关系和立法精神来理解.其实质是一个提示性规定,其内容属于刑法第20条第1款的一部分,并受第2款的限制;它并不是多余的法条,蕴涵着深刻的立法精神.一方面它鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争,这并不会导致防卫权滥用,因为特殊防卫权是有限度的.另一方面它提示司法人员调整执法观念不要再轻易地把造成不法侵害人伤亡的案件定为防卫过当,也不应要求防卫人承担行使特殊防卫权的举证责任.     

偶然防卫“无罪说”的不足与防卫优势地位的认定

结果无价值论与行为无价值论两相对立的背后是行为功利主义与规则功利主义的对立。在处理偶然防卫相关问题时，由于具体行为获得效仿的可能性低，无需为保障社会整体利益而在个案法益保护上做出让步。结果无价值论的无罪说在逻辑自洽性与体系合理性上最为令人满意，但在处理双重偶然防卫问题时仍难以做到根据充分、结论妥当。在英美法系当中，选择客观判断路径的学者与结果无价值论者的基本结论一致，但主张以防卫行为客观上是否保护了无辜第三人的利益为标准，对偶然防卫进行类型化分析。在自我防卫型的偶然防卫场景之中，由于行为人未能构建防卫优势地位，其法益不应在冲突环境中获得额外保护，因此不成立正当防卫。回归对个人具体法益“正对不正”关系构造之辨析所得到的合逻辑之结果，对于我国当前主流观点偶然防卫无罪说亦是有益补充。     

浅议正当防卫权的强化

正当防卫与防卫过当关系中存在统一性 ,判断正当防卫必要限度的出发点 ,应从处理该问题的指导思想与实践操作两方面定位 ,既要看到特殊防卫权不同于一般防卫权 ,也要看到特殊防卫权不是无限防卫权