无权行政纳入行政救济的可行性及机制建设

无权行政与民事侵权行为之间异同共存,我国目前将无权行政纳入民事救济而不是行政救济制度体系值得商榷。无权行政并不就是民事法律行为,将其纳入民事救济主要缘于私法理论与制度较公法发展更早、更完善。将无权行政视为行政相关行为并适用行政救济机制,虽具备可行性,但在操作上会遇到诸如无权行政无法纳入行政复议救济、对相对人的损害赔偿不利、无法适用公法原则和规则等若干问题。无权行政回归行政范畴并适用行政救济途径,必须确立和完善相应的制度设计:针对无权行政的正当防卫制度、行政委托制度;厘清职务行为与个人行为之间的界限;严格公务形式要件和手续程序。     

论政府和社会资本合作项目合同争议的综合救济

PPP项目合同公法、私法的双重性质决定了合同争议包括民事争议、行政争议和特殊的民行交叉争议。面对如此复杂的争议，需要的不是民事、行政救济的分立，而是合作，思路上应变“取舍”为“综合”。如果合同产生的是民事/行政争议，则采用对应的民事/行政救济。如果产生的是民行交叉争议，考虑到一元救济既无法解决全部争议，又产生争讼、避讼风险，而分别审理本身难度较大且可能导致缠讼，因此应综合民行争议之关联、权益救济之需求与司法体制之现状，采用合并审理的办法，允许行政附带民事诉讼、民事附带行政诉讼。     

论公用事业特许经营的法律定性——兼议公共服务供给的私法机制

公用事业特许经营是公用事业民营化的基本形式。公用事业特许经营合同法律属性是一种带有公法因素的民事合同。公用事业特许经营权的内容、运行及救济虽然具有一定的公法特征,但是本质为一种无形财产权和独立的法人经营权,并且是一种民法上的"准物权"。公用事业特许经营的私法属性凸显传统公共服务领域公法主治的偏颇,应充分运用公共服务供给中的私法机制,并坚持公平竞争、平等原则与信赖保护、诚信原则等私法观念对公用事业特许经营中行政特权的限制。     

国有土地出让合同争议的类型化及其可仲裁性研究

适用仲裁机制解决国有土地出让合同纠纷是我国传统做法,仲裁作为非诉讼解决机制之一,在解决该类纠纷中一直发挥重要作用.然而,基于最高人民法院现行的行政协议救济视角,一旦国有土地出让合同定性为行政协议,势必将该类纠纷全部类型化为行政争议,进而排除了仲裁的适用.但是,实践中国有土地出让合同产生纠纷并非尽然是行政争议,仍存在可仲裁的民事争议,两种法律属性争议产生并存的情形.因此,简单地将国有土地出让合同纠纷类型归为行政争议存在重大缺陷.为化解国有土地出让合同纠纷所面临的困境,需要有全新的视角.基于公私混合契约理论,即使把国有土地出让合同归入行政协议,当事人就其民事争议部分仍有权选择适用仲裁解决纠纷,而不能以合同属性一概而论.     

论行政私法合同:缘起、特征、适用

行政私法合同是行政私法行为一种形式,其理论缘于德国行政私法理论,为满足"给付行政"期待而适用的一种新型的合同类型。行政私法合同在我国社会福利保障、公用事业服务等给付行政领域广泛适用。行政私法合同区别于传统的行政合同与民事合同,是政府以对公民"生存照顾"实现为目的而与之签订的,具有公私法权利义务混合性特点。行政私法合同的目的和主要内容以国家对公民的生存照顾实现为保证,双方当事人在公法上一方为履行职责,另一方则享受权利,而在私法上则双方当事人权利义务平等。行政私法合同虽以"生存照顾"为前提,但遵循偿付公平的原则,因而另一方当事人须进行对价支付。     

论行政合同的法律适用

作为一种新型的行政管理手段,行政合同是行政权扩张和现代公共行政兴起的结果。行政合同在性质上表现为行政性与契约性、公法性与私法性、行政性与民事性的结合,在法律适用上则表现为行政实体法与程序法、民事实体法与程序法的混合适用与选择适用。解决好行政合同的法律适用问题,既要遵循行政法、民法与合同法的一般原则,全面适用行政实体法与程序法,准确适用行政诉讼法,恰当援用民事实体法与程序法,也要采用类推方法适用法律,进而使行政合同案件得到公平、公正、合理的解决。     

算法歧视的侵权责任治理

算法运用导致的算法歧视正危害着民事主体的合法权益。不同国家（地区）分别从事前预防或事后问责两个维度展开对算法歧视的治理；目前我国在事前主要通过公法进行数据规制与个人赋权，同时在事后采用行政问责来应对算法歧视。在事前预防模式下存在新型权利行使障碍、责任主体不明确等问题，事后问责机制则忽略了民事主体的私法救济路径，存在效率低下等弊端。鉴此，需要明确算法歧视作出方的民事义务，在行政问责机制基础上完善以私法救济为核心的侵权责任法律体系，丰富事后问责体系，与事前规制共同治理算法歧视。在路径上可通过厘清算法歧视归因、公法规制困境以及侵权责任救济的适配性，将公法中对算法歧视治理的理念纳入侵权救济体系，对算法歧视侵权的归责原则、过错认定、免责事由等内容进行丰富与扩展，达到国家干预与调控算法歧视相济的正当性目的与法律效果。     

行政合同--公法与私法融合的产物

行政合同作为从权力行政向服务行政转变的一种行政方式已为世界各国广为运用.从行政合同的本质出发,对其特征及价值取向的妥协性进行分析,得出结论行政合同具有公法与私法的双重属性,是公法与私法相互融合的产物.     

行政私法中的公私分立———公租房申请审核与租赁领域的规范分 析简

公租房供给所属的给付行政领域有别于传统行政任务领域,对其“行政私法”特性应从行政法理上予以认真对待。而当前我国公租房法律规范因对于该领域“行政私法”特性及“公私交织”情形的无意识,基本上处于一种立法乱象。为革此乱象,须从法理上予以缕析、澄清。借助“双阶理论”的分析工具,公租房申请审核与租赁领域将展现为行政许可的公法行为与签订租赁合同的私法行为两阶段法律关系。该“前公＋后私”法律关系格局的界定将使法律对特定情形下法律效果及其请求权行使情形的规定实现法治化与秩序化,即在公租房供给中实现“公私分立”,使“行政的归行政,私法的归私法”。同时,此种适度融入法理分析的新型立法理念应在今后立法中予以贯彻,以更好地实现法律规制。     

论环境行政代履行费用的性质与征缴

从法律属性看,将环境行政代履行费用视为“公法债权”或者“私法债权”均有不当,应将其界定为“公法之债”的费用。基于此,环境行政代履行费用的征缴应确立“市场平均成本加指导利润率”的原则以及“预先缴存为原则事后追缴为例外”的模式,藉由行政公权保障落实。中国2011年《行政强制法》第51条及部分环境单行法对代履行费用的负担范围、计算依据与救济程序均未明晰,建议通过立法细化环境行政代履行费用的收取标准、加强费用征缴与执行罚的适用衔接以及设立环境行政代履行基金,以期提升环境行政代履行制度的实施绩效。     

行政法上的“缔约过失责任”概念初探

随着我国经济体制改革的不断深入,行政合同已成为我国广泛管理公共行政事务的重要手段.但对于行政合同有关的法律责任,我国学者鲜有研究.笔者借用民法上的缔约过失责任理论对在行政法上是否存在缔约过失责任以及概念、性质进行探讨.     

生态环境损害赔偿磋商的法律性质思辨及展开

生态环境损害赔偿磋商制度借助私法领域常用之平等协商方式实现环境公共治理过程的行权方式创新,为政府环境保护行政管理职能的履行提供了引入契约式公私合作的转型契机.主流学说对赔偿磋商属于纯粹的私法民事行为抑或涉及公法元素的特殊私法民事行为的性质误读源自于手段论者和主体论者对磋商目的与手段关系、公共利益与私人利益处分边界的认知偏差,准确把握行政民主化改革潮流下的合作治理范式转换背景并对赔偿磋商本身作三阶段划分有助于更为客观真实地反映赔偿磋商所蕴含的公权行政属性.依托行政契约理论对作为赔偿磋商成果形式的磋商协议作映射关系检验为辨析赔偿磋商的行政行为性质开辟了新的道路.     

环境公私协作:契约行政理路与司法救济进路

环境公私协作通过在公共部门与私人部门之间引入责任共担、风险分担、互利互倚的合作契约机制的建立,旨在引入社会资本,推进对环境污染、生态破坏的治理以及增进环境公共产品、公共服务供给,它体现了环境行政从传统的监督管理行政到契约行政的法理拓展与机制创新.环境公私协作契约在法律性质上属于环境公益目标导向下的行政契约,并具有公法性和私法性并存、行政目的性和契约合意性兼具的特点.依据环境公私协作契约中契约合意与行政权力优位顺序的差异以及所占比重的不同,可将其类型化为私法性环境公私协作契约和公法性环境公私协作契约.司法救济是环境公私协作法治化、规范化不可或缺的环节,私法性环境公私协作契约以传统的民事诉讼为主要司法救济途径,而公法性环境公私协作契约的司法救济,则可根据具体纠纷起因而选择适用行政诉讼或行政附带民事诉讼.此外,环境公私协作契约行政追求的环境保护公益目标,也为环境公益诉讼司法救济机制的引入提供了必要性基础.     

论违反强制性规定合同效力问题

根据我国《合同法》第52条第5款的规定,"违反法律、行政法规强制性规定的合同无效"。在这样的制度框架下,司法实务中有些案件依此规定判决往往会出现违反诚实信用原则、损害一方当事人利益的情况。通过比较法研究和实证分析,笔者认为,违反强制性规定合同效力问题的实质,是涉及一个国家中公权与私权、公法与私法的关系问题。因此,违反强制性规定的合同在私法上的效力就成为一个值得探讨的话题。     

排污权交易合同及其规制

作为一种市场化的环境污染控制制度,排污权交易制度具有公法和私法的双重属性,由排污权的初始分配、排污权交易合同、政府监督管理三部分架构而成,其中排污权交易合同居于核心地位,彰显其民事法律性质.排污权交易一级市场是政府对环境容量资源的初始分配,更多体现的是国家意志;二级市场是排污单位之间对环境容量资源的再分配,更多体现的是意思自由,属于真正的市场机制.现实中人们普遍关注排污单位之间的点源交易合同.面向未来发展需求,点源与面源的交易合同大有潜力.排污权交易合同的主体、客体、成立、生效及效力有别于传统民事合同.合同主体的行为可能同时涉及几种法律责任,呈现竞合特点,且竞合性责任的承担不是择一适用,而是同时适用,以保证对受损利益的全面完整救济.     

土地征收侵权救济方式比较研究

我国的土地征收侵权救济方式为行政裁决,国家赔偿和传统的民事赔偿的组合救济,其具体的责任形式较为单一,不利于广大征收相对人土地权益的保护。考察英美法系代表国英美、大陆法系代表国德法以及日本相关立法可知,采取民事、行政和刑事混合的救济手段是世界土地征收侵权救济方式总的发展趋势。我国应从开拓传统民法保护,深化民事救济机制;完善行政救济相关机制,将土地征收侵权纠纷的行政处理方式作为前置程序、强化刑事救济机制的最后屏障作用,加重对相关责任人的惩罚力度等方面来完善我国土地征收的法律制度。     

垄断协议认定权及其相关问题研究

垄断协议认定具有公法性处理与私法性救济二重属性。我国《反垄断法》仅从公法性处理的角度进行了规定,但垄断协议本身具有的平等主体间可以设定民事权利义务的民商事协议性质,必然产生《反垄断法》与《合同法》、《仲裁法》等私法救济性法律的关系问题,也会产生反垄断执法机构与裁判机构的关系问题,进而言之,是行政执法权与法律适用权之间的合理有效配置问题。对于这些问题在现阶段,垄断协议认定权可以因不同启动原因而分别由反垄断执法机构与裁判机构享有,而垄断协议的豁免权则应该为反垄断执法机构来行使。     

论契约行政的理论基础——兼评“行政契约”的判断标准

私经济行政理论是契约行政的理论基础。私经济行政,又称为国库行政,是指国家立于私人的地位,适用私法规定所为的行为。私经济行政行为一般可分为下列三种:以私法方式辅助行政的行为;行政营利行为;以私法方式达到行政任务的行为。从私经济行政理论可以看出,"行政契约"的判断标准并不成立,"行政契约"是一个伪命题,产生这样的误区,可以说是由于把行政法理解为管理法而缺乏对其"公共服务法"特征认识的反映。