中国古代法律样式的历史考察——与武树臣先生商榷

武树臣《中国古代法律样式的理论诠释》一文(发表于《中国社会科学》1997年第1期,以下简称“武文”)认为,中国古代社会的法律样式走过了西周、春秋的判例法时代和战国、秦代的成文法阶段,自西汉至清末,形成了成文法与判例法相结合的混合法样式;也就是说,中国古代已跨越了西方世界的两大法系样式而走出将两者混合的第三种样式。并提出,“从一定意义上讲,中国法律样式所具有的特征实际上体现了人类法律实践活动的某种共同规律”。作者在《中国传统法律文化》(以下简称“武书”)一书中,亦有相关阐述。中国古代法制的历程果真存在如此渐进的三段…     

“混合法”理论与当今司法改革

在当今的社会改革和发展的过程中 ,我国“成文法”固有的局限性在司法实践中表现渐趋明显 ,它既不能包揽无遗 ,又不可能随机应变。成文法条的过于原则、抽象、概括 ,也是司法审判中的难题。随着形势的不断变化发展 ,除了加快立法和进行立法、司法解释之外 ,创制和适用判例是十分必要的 ,也是可行的。本文认为 ,判例可以弥补“成文法”的不足 ,有利于实现司法的统一。因此 ,建立以“成文法”为主 ,以“判例法”为辅的具有中国特色的“混合法”法律体系 ,是司法实践活动发展的客观需要 ,是当今法制建设和司法改革值得考虑的重要内容。     

中国古代判例考论

近十年来的古代判例研究出现了一些引人注目的成果,但也存在一些问题。由于西方概念与中国实际接榫的困难,导致了古今词语对接的错位,表现为将古代的例、条例、案例和判例混同,以及不加分析地将廷行事、决事比、法例和判例完全等同起来。本文采取个案举证的方式,分析了古代判例的构成要素,判例和成文法体系的关系,以及判例在中国古代法律体系中的地位变化。可以说,判例在中国古代始终居于辅助的地位,不能和成文法平分秋色。由于它和成文法制度存在原则冲突,还受到不同程度的排斥。不过成文法体系对判例既有拒斥的一面,又有吸纳的一面。吸纳的方式是编例。明清时期,通过编例活动,判例被成功改造并纳入法律体系之中,律例实现了一体化。律例一体化可以说是中国古代法律发展的最高形态。而从判例的角度看,融入成文法的过程也是其异化消亡的过程。     

成文法与判例法:双重调整机制中的民法典问题

民法典是建构和生成的统一,它需要大量的单行法、习惯法和判例的支撑。司法不仅是民法法典化的前提条件,而且是民法法典能够维持和发展的基本保障手段。中国民法的法典化是必须的,但同时也是有限度的。当下的中国应该建立有自己特色的判例制度,运用成文法和判例法的双重调整机制,发挥司法造法的作用,继续完善民事单行法律,在成文法和判例法的互动、协调的过程中不断地确认和发展民事权利,及时回应民事关系调整的需要。     

论明清时期条例的性质

明清时期的条例是历代变通的法律形式的继承,它的产生、创制经历了有少及多的过程。条例不是判例或判例法,也不是判例法向成文法的过渡形态,而是成文法、制定法。     

法律是如何发现的--国际法的经验

国际法在法律的发现上兼采了成文法与判例法的方法,具有突出的特点。本文在分析成文法与判例法在法律发现上的特点以及国际法在法律发现上的特点,指出在我国的法律建设过程中,在法律适用和法律发现上应吸收国际法在这一方面的有益经验。     

判例、解释及习惯在民事审判中的价值——以南京国民政府时期为背景的考察

民事审判所适用的法律规范是多元和广义的,包括成文法、判例法或习惯法,早在南京国民政府时期的民事审判中,司法判例、司法解释及民间习惯等就扮演着重要的角色。司法判例辅助成文法,提高了办案效率;司法解释通过解读抽象的法条,增强法律的适用性和操作性;民间习惯则能填补法条的空白,在缺乏法律条文时可遵循习俗,以民间习惯作为处理民事案件的依据。     

论我国建立行政判例制度的必要性

判例法具备很强的灵活性和社会适应力，能够有效弥补成文法的缺陷，在行政法领域表现出明显的优势。从统一法律适用、弥补行政立法的不足和完善司法解释的角度，论证我国建立行政判例制度的必要性。     

质疑判例法源

在我国的刑法典确定了罪刑法定原则之后 ,怎样弥补刑法的漏洞又成了一个重要的话题。许多学者支持将判例法做为一种救济方法 ,提出建立成文法为主 ,判例法为辅的具有中国特色的社会主义法律体系。本人不支持这种观点。理由是 ,君权神权这一判例法产生的历史根源已不存在 ;随着法制建设的迅速发展。法制不完备、不统一的现象趋于消亡 ,而判例法赖以生存的遵循先例原则也存在严重弊端。因此 ,我们在判例法这一问题上 ,必须冷静而谨慎 ,合理吸收其精华、精髓而不能拘泥于形式。     

两汉司法官员立法功能探析

两汉司法官员积极参与立法制定成文法律,在司法领域通过制作判例创制法律,造法功能显赫,为推动儒家思想法律化作出了积极贡献。     

论作为行政法渊源的行政判例

今天两大法系日益走向融合,判例法为许多国家所接受.判例法具备很强的灵活性和社会适应力,能够有效弥补成文法的缺陷,在行政法领域表现出明显的优势.然而,我国对于行政法这一最需要判例法作为正式法律渊源补充的研究不足.通过制定法与判例法之争的分析,论证行政判例在我国行政法渊源中确立的可能性.     

中国古代成文法典的编纂及其演变

春秋晚期出现的“法治思潮”和以公布新式成文法为标志的法制改革浪潮，是这一时期由松散的贵族政体向集权的专制政体、由以血缘划分阶级向以地域划分居民、由“属人法”向“属地法”、由“礼治”向“法治”过渡的伟大社会变革在法律文化领域内的集中反映。郑铸刑书开其端，晋铸刑鼎承其后，李悝《法经》集其成，公布成文法成为一股不可阻挡的改革潮流，它是对“临事制刑，不预设法”的奴隶制神秘主义法制原则的否定。自此以后，历代封建王朝都重视成文法典的编纂，将其作为封建王朝的基本大法，既对臣民具有普遍约束力，又是法官司法审判的…     

我国检察机关建立案例指导制度的思考

建立案例指导制度是我国立足于本国法律文化传统,基于中西方法律文化交融的理解,经过比较吸收、借鉴有益成分,完善我国成文法制度的司法改革尝试。在司法实践中如何借鉴和吸收英美法系判例法的优点以弥补成文法的不足,也成为我国检察制度发展的努力方向。从中西方法律文化传统、我国检察制度的法律现状和建立案例指导制度的现实意义三个方面进行思考,探讨检察机关案例指导制度的法律地位和可行性。     

论北宋法律制度中"例"的发展

中华法系是一种把成文法与判例法有机结合的法制,二者相得益彰.当代学者对宋代判例法的性质和意义往往认识不足,宋代的法制中已经产生了成文的<断例>.北宋的历史情况清楚地说明了判例法在中国的传统渊源.宋代"例"的发展可以看作是中国古代判例法及其实践步入成熟的关键时期,具有立法上的成文化和实践上的自觉因循之特点.     

元代判例制度初探——以“断例”为视角的研究

判例是司法活动的产物,在东西方司法实践中,判例制度不断演进反映的是不同国家的政治、经济、文化、历史和民族特性。元代因其少数民族政权特性,判例制度更具有特色。元代习惯法在法律体系中占据重要地位,法律与习惯之间的博弈始终贯穿始终,在与中原法制不断融合的过程中,判例所起的作用超过了成文法本身。立足元代“断例”,从与之相关联的条画、条格入手,深入分析蒙元判例的产生与适用,在其判例形成和方法技艺中找寻最适合民族习惯和成文法融合的节点,可以展现传统社会判例制度之深刻内涵。     

论判例法制度在我国之不可行

<正> 近年来,法学界的许多同志提出了这样一种观点,即认为可以在我国法制建设中引进和借鉴普通法系中的判例法制度,以增强我国法律适应在改革开放形势下迅速发展变化的社会现实的能力。本文拟对此问题作一些探讨 一 讨论在我国这样的成文法制度国家引进判例法制度,首先必然要涉及到的是如何评价判例法和制定法。从理论背景上来说,这实际上涉及到法的稳定性、确定性与法的适用性之间的关系这样一个重要问题。     

论司法判例在成文法国家的适用空间——以德国对判例的演绎推理“二重需求”为例

在中国,随着案例指导制度成为审判活动中统一法律适用的重要机制和手段,案例制度所依托的类比推理方法与民法法系国家惯有的演绎推理方法之间存在内在冲突,如何弥合这种冲突不仅被实务界所关注,更是法学界必须回应的重要理论问题。研究发现,作为民法法系的代表国家,德国在法律实践中仍然强调适用判例的必要性与可能性,其根源在于成文法和演绎推理的有限性对类比推理提出了需求。其中,演绎推理为法律论证提供了分析框架,类比推理则构成了对这一论证的补充和保障。在具体的运行中,判例分别在演绎推理的内部证成和外部证成两个环节中存在着适用空间("二重需求")。本文通过对司法判例在成文法国家的适用空间的分析,以期为我国发展案例指导制度提供方法论上的比较参照。     

判例法在传统中国社会的历史变迁

本文就判例法在传统中国各个历史时期的发展作一历史的考察,认为在殷周、春秋早期人类社会里,判例法的作用就显得十分突出。战国及秦朝时,成文法彰显,而判例法出现了短暂的式微。到了两汉、三国、两晋及隋、唐、宋、元、明、清诸朝代,判例法的地位日益明显,呈现出律例并行、甚至例胜于律的状况;并试图探寻其兴盛的原因,指出传统封建政权对判例法有限的认可和宽容以及必要的限制的矛盾心情,是专制主义中央集权对司法权的干涉和控制的一种体现。     

中国实然判例与应然判例法及其法律渊源模式选择

目前,中国存在一定形式的应然判例而没有达到将来应该出现的实然判例法,随着市场经济的完善与发展,实然判例法正在形成。应然判例法既源于实然判例又高于应然判例,并考虑到我国国情,与制定法一起共同构成中国的法律渊源。     

指导性案例的法哲学分析

案例指导制度是回应司法现实的产物,指导性案例具有弥补成文法不足、保障法律统一适用及促进法律发展的重要价值。在我国法治现代化的进程中,充分发挥指导性案例的作用与功能,需要合理区分其创制主体与发布主体,明确规范其"指导效力"。我国案例指导制度的发展方向不是英美法系的判例法,而是合理发挥司法能动作用、实现民主立法与法官造法相结合、走向融合理性与经验的法治之路的理性选择。