浅析董康的法律创制思想

中国传统法律思想作为一种本土文化资源,在经历了消沉之后,于20世纪90年代迎来了复兴。这一现象并非偶然,而是植根于社会转型、孕育于现代化进程的产物。早在民国时期,以董康为代表,部分法学家就已经认识到了这个问题,他们发现了全盘接受西方法律文明给中国社会带来的弊端,也认识到了中国传统法律文化存在于中国本土社会的合理性。虽然其中有些观点过于偏激或武断,但对于中国现代法学理论体系的建构,不乏一定的借鉴意义。本文主要论述了研究董康法律创制思想的意义,分析了董康的立法精神和刑罚思想并探讨了董康法律创新思想的现代启示。     

上古中国法律的原始创制

"常道"概念是中国原始教法的基本概念,"三坟五典"是上古中国原始创制的基本内容,早在舜之时中国的教法已成,并已向"四方"系统地传播其教法,在此基础上西周之世就形成了对于"四方"治理的边疆理论。上古帝系对于"常道"的传承是后世历代王朝治理边疆族群的自信所在,在战国秦火酷法之后,经过汉代对上古轩辕道法的复兴,华夏的法律文化仍能够继续保持其文明的基本面,后世儒家坚持以"常道"为主的法律原则也不断催生了华夏法律文明的进步。     

论民办高校的公法主体地位

我国民办高校具备法人资格,是独立的私法人。但在从事公共性教育活动时,其行为已不是私法人的活动,而应认定为公法上的行政委托行为。理解民办高校的法律地位不能脱离其作为高校最为本质的学历教育活动,在此活动中,民办高校是行使行政委托教育权的公法主体。     

法论证：现代法律的正当性基础

法律如何获得正当性是困扰现代法治国家的一个核心问题。而对于正当性概念自古就有主观和客观两种面相的争论。发展至今，程序规则成为主客观统一的中介。于是，有关法律正当性的讨论也就自然而然地落在了有关立法程序规则的设置上。对此，本文进一步认为，只有确保实现充分论证的立法程序规则才能发挥其向法律输入正当性的功能，因此，是立法论证构筑了现代法律的正当性基础。     

道德与法律关系的重塑——哈贝马斯对法律正当性的论证

道德与法律关系是法律实证主义与自然法论争的焦点问题。在批判和吸纳众多思想家理论精髓的基础之上,哈贝马斯试图重塑道德与法律关系。对道德与法律关系的重塑,归根结底是为了论证正当的法律如何才有可能这一深层次的核心问题。围绕道德与法律关系的论争,很大程度上源于对＂法律是什么＂的不同理解,同时在实践层面彰显出来。遵循从功能和规范层面进而深入实践层面的脉络,本文探讨和梳理哈贝马斯如何重新定位道德与法律的关系,审视他对法律正当性问题的解决路向,进而评价其理论优势及理论缺失之所在。     

论法律秩序形成的社会组织基础——评《社团组织与法律秩序研究》

随着法治的深入推进,法治有赖于多元力量的推动方能实现。《社团组织与法律秩序研究》一书从社会学和法学两个学科的视角深入地揭示了社团组织与法律秩序的内在关系。良好的法律秩序是法治的重要表征,随着社团组织在世界范围内的兴起,法律构序的主体已不仅是国家机关和公民,而还应该将社团组织包纳其中。社团组织在立法参与和权力制约等方面具有积极的表现,可为法律秩序的形成和法治的达致提供越发强大的推动力。     

法律解释的正当性

法律的生命在于理解、解释和应用,法律的本身具有的开放性、概括性与案件的丰富个性产生的冲突,法律的稳定性与社会的不断发展之间出现的矛盾等都需要运用法律解释来协调。正当性又是现代法治理论的重要组成部分。因此,法律解释的正当性尤其重要。法律解释的正当性问题应当从形式和实质两个方面来考察。法律解释的形式正当性包含有权解释的主体和解释的程序两个方面,法律解释的实质正当性则是指法律经解释后所得到的解释内容的正当性问题。     

伊斯兰法创制困难的思想渊源

从伊斯兰法的角度看,穆斯林社会衰落的关键在于教法不适应时代。教法的不适应是思想上的教条主义造成的,具体的讲有六个方面的原因一是伊智提哈德(创制立法)的关闭和忽视教育;二是固执于个别非可凭信的明文;三是墨守形式主义和枝节末叶;四是宗派成见;五是不明立法理由六是混淆宗教生活和世俗生活的界限。通过分析指出,穆斯林社会的复兴必须解放思想,变法图强。     

论法律体系形成后地方立法的功能——基于地方立法类型的展开

地方立法是社会主义法律体系的重要组成部分,地方立法包括三种类型:地方实施性立法、地方创制性立法与地方自主性立法。但是各种地方立法类型都不同程度地出现了功能弱化的现象。地方立法的创新是进一步发挥地方立法功能的有效途径,也是解决地方立法功能弱化的有效方法。     

论权力约束的法律路径

权力运行中都有异化的倾向,其机理在于权力主体与权力运行主体的分离以及权力的支配性、工具性等自然属性。构建规范权力运行的法律机制是遏制权力异化的关键所在,其基本路径在于界定权力边界、明确权力内容、设置运行程序、公开运行过程、严格责任落实。     

民间立法何以被称为法律

民间立法在社会上广泛存在,它不仅仅是些默示规则,而且在某种意义上也是强制性规则,尽管它是由民间团体制定的,但由于它并非只约束制定规则的团体,而是约束制定者以外更多的人,因而具有普遍的适用性,主权者不应忽视其存在。诚然,民间立法可以被公共立法修改或代替,诚如国家法也会被修改或代替,这并不能否定民间立法的法律属性。     

论我国经济立法中的法律移植

法律移植的讨论在我国始于 80年代中期 ,并日渐成为法学界的一个热点问题。文章通过对法律移植涵义的辨析 ,澄清了我们的误解。文章论证了在我国经济立法中法律移植的可行性和必要性 ,认为法律移植是建立和完善社会主义市场经济法律体系的一条重要途径。法律移植有风险因素的存在 ,我们必须正视、分析、论证其对移植的阻力。经济法律移植必须立足本国 ,洋为中用 ,学有发展 ,把移植的法律融入我国的法律体系 ,为经济建设服务。作者从我国实际出发 ,对经济法律移植的程序 ,提出了自己的建议。     

公租房制度的行政法治逻辑 ——以公共政策为参照

在行政法学视野下,我国公租房制度体现为一系列贯穿权力逻辑的公共政策实施脉络.以此为参照系,通过认知客观环境、明确价值取向、选择具体供给模式的行动体系分析,可以发现,基于普遍福利的公租房供给区别于特殊福利的行政给付,创造城市发展的流动居住空间以满足公民的发展需求才是其真正致力于实现的,因此公租房制度要避免在准入与退出机制中陷入福利误区.而最终,行政法治逻辑中的公租房制度的正当性体系需要有效性、可接受性、形式法治等因素的共同支撑.     

就业与经济增长的一致性问题研究——“奥肯定律”在东北地区的适用性检验

＂奥肯定律＂是研究就业与经济增长之间关系的经验统计规律之一。本文通过验证＂奥肯定律＂在东北地区的适用性,得出就业与经济增长呈弱的负相关关系的分析结论。东北三省应把就业作为经济增长的基本目标,在经济增长中充分考虑就业效应,以实现经济振兴与就业增长的双赢。     

我国《立法法》制度的现实性思考

《立法法》是一部宪法性法律。现时期中国立法的实际生活显示出,立法经验的确需要以《立法法》的形式予以总结、反映和固化,使这些经验得以上升为国家意志,以便更好地推行。《立法法》在适应这种需求方面完成了其基本任务,但在解决了立法活动中存在的部分问题的同时,又增加了新的矛盾与法律的冲突———即面临市场经济的发展与繁荣。我国《立法法》未能涉及立法与市场关系的根本问题,未能从宏观层次将国家调控与市场的自发机制结合起来。从这个角度出发,探讨《立法法》本身条文以外的制度上的一些根本问题,以求对《立法法》作一些现实性思考。     

民族地区构建和谐社会与地方立法

构建和谐社会,法制建设居首位。民族地区地方立法必须完善涉及经济发展、民主法制建设、先进文化建设、维护各族群众利益、鼓励创造行为、巩固民族团结局面、维护社会稳定大局、保护生态环境和公务员队伍建设等方面的法规,为民族地区构建和谐社会奠定坚实的基础。     

论民间法的场域公共秩序逻辑——基于广义法哲学视角之民间法的基石法理型构

要摆脱当前法学舆论格局中的被动地位,民间法须型构自己的基石法理逻辑。国家法的基石法理是政治秩序逻辑,民间法的法理型构方法是场域逻辑,以国家法的基石法理为参照,基于民间法的法理型构方法,民间法的基石法理则可确定为场域公共秩序逻辑。民间法遵循着场域公共秩序逻辑有三方面的基本表现：其一,民间法处理国家范围内不同区域或领域,亦即各种场域法域中国家法没有顾及的社会纠纷;其二,民间法处理各种场域法域中国家法顾及起来“不经济”的社会纠纷;其三,民间法处理各种场域法域中国家法难以解决彻底的社会纠纷。     

私权逻辑的否定：专利法史的公共政策线索

知识产权法学界通常将专利权视为私权之一种,认为其具有类似物权的内在结构和外在表现形式。然而,专利法在世界范围的历史所呈现的事实并非如此。在历史逻辑的层面上,专利法原本的面貌和目标不是所谓的为了保护私权,而是一种社会控制及治理的公共政策。这一新的认知将对深入理解专利的公共性产生基础而重大的影响。     

高中文理分科与高考制度改革

学生综合素质差,根源不在文理分科,而在于应试教育,特别是忽略“人”性的高考制度。高考制度的基本功能是为高等学校选拔有专业兴趣、专业潜质、专业基础的高中毕业生进入高校接受高等专业教育,决定因素应该是专业兴趣、专业潜质、专业基础。现行高考制度只考虑语文、数学、外语等公共科目,反而不考虑专业兴趣、专业潜质、专业基础等因素,显示其设计已经陷入了逻辑误区。分专业高考制度,合乎逻辑,也更加有利于人的全面发展。      

刑事司法中的公共利益研究

公共利益在公法领域有着重要地位,也是经济法和民法理论体系构建及实践发展的基石.尽管刑事司法过程中公共利益无时无刻不在发挥着作用,但由于刑事程序中刑罚权的异常强大,公共利益问题被长期掩盖.当前,人权保障思潮强调尊重个人利益,因此对刑事司法中的公共利益进行研究,对涉及公共利益的各种关系进行协调显得很有必要.