民间法于法律漏洞补充中的功能探析

法律漏洞的出现作为在司法过程中不可避免的事实,需要通过一系列法律方法加以补充。本文探讨了民间法在法律漏洞补充中的适用依据、性质和司法功能,认为民间法作为一种既有的漏洞补充素材,对于法官面对法律漏洞时寻求非正式的法律渊源、填补法律漏洞进而实现诉讼两造的接受、降低司法成本,具有重要的理论和实践意义。     

法律漏洞的认定与补充

由于成文法的滞后性和不完善性,法律漏洞的存在在所难免。按不同的分类标准,法律漏洞可分为:自始漏洞与嗣后漏洞、明知漏洞与不明知漏洞、明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞。“禁止拒绝裁判的原则”要求法官在裁判过程中对法律漏洞进行补充。法律漏洞补充的性质是法官对法律的续造。但在中国目前的条件下,对法律漏洞的补充仅具有个案的意义,尚没有“立法”的性质。法律漏洞补充方法有依习惯法补充、类推适用、目的扩张或目的限缩、制定法外法律发展等。法官补充法律漏洞应说明其补充的标准。     

浅析成文法背景下法律原则的适用

由于人们认识或立法技术的不足,成文法总是存在规则的漏洞,法律原则是克服成文法这一局限的工具。在成文法的背景下,法律原则的适用要满足二个条件,一是事实条件,即个案裁判事实存在规则漏洞;二是推理条件,即法官必须经由一个说理性的"更强理由"的论证过程,来解释为何某条法律原则可以作为个案裁判的依据。法律原则的适用对我国法制建设具有重要推动作用。     

法律移植视域下的翻译策略

策略是实现特定目标的最佳途径,法律移植是跨文化、跨语言、跨法域的法律规则迁移,是广义的立法活动,往往通过翻译途径实现。文化决定法律规则的意义,法律移植视域下的法律翻译是文化翻译,不是语言翻译。要成功实现法律移植的目标,译者需要发挥共同立法者的作用,以学术研究式的方法理解、判断、阐释、表达文本意义,要通过语境化的方法提供充分详实的文化语境信息,以保证立法者准确理解文本意义,做出科学的分析、判断。"丰厚翻译"策略能够解决意义传达中的疑难问题,彰显不同法律文化的异同,传达深厚的文化思想,有利于译者的职业发展。     

法律解释与漏洞解决

法律就其文字属性来说需要解释。法律解释的含义分为狭义和广义两种,其中包含着法律漏洞的解决办法。法律漏洞客观存在于法律之中,需要采用特定的法律方法来进行解决,包括法律解释和造法的尝试。     

论法律语言的精确与模糊

语言应当是精确的,尤其是法律语言;但是另一方面语言客观上也具有模糊性,法律语言也不例外。法律语言的精确与模糊的辩证统一,使法律语言达到了极致的精确,从而促进法律的实施,实现社会正义。     

我国民法的漏洞及其补充

所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。其特征为：一是违反立法计划性，二是不圆满性。按不同的分类标准，法律漏洞可分为自始漏洞与嗣后漏洞；明知漏洞与不明知漏洞；明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞。法律漏洞应予补充，应以法秩序的精神为依据补充法律漏洞。具体需要用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等方式。我国民法的法律漏洞不仅具有上述特征，而且呈如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺；二是不明知漏洞较多。所以，我国民法的法律漏洞的补充，究竟适用何种方式，需视具体情况而定。     

论普通民事诉讼案民政机关原告适格性之否定——以无名流浪汉被撞案为考据

无名流浪汉由于各种原因被机动车辆撞死的案件时有发生,民政机关能否作为原告提起诉讼引起极大争议。然而从法律解释的维度来看,提起诉讼并非属于民政机关"救助"的范围;从法律推理的维度来看,民政机关无法类推适用监护制度提起诉讼;从法律漏洞的维度来看,无人有权提起该类诉讼并非立法空白,因而足以否定此类案件中民政机关原告的适格性。更重要的是,对于此类案件原告适格性的论证与解读,彰显了法律方法论的效用与"立法中心论"向"司法中心论"的转向,同时也昭示了法律适用的有限性。     

构建法律修辞学理论体系刍议

法律的语言表达过程就是法律修辞的过程.法律修辞包括消极的法律修辞和积极的法律修辞两种基本类型.消极的法律修辞存在于法律语言表达的全部过程,是法律修辞的基础,是法律修辞学最重要的、具有普遍意义的研究对象;积极的法律修辞是法律修辞的特殊形式,只存在于特定的法律语言表达情境中.积极法律修辞主要通过辞格和辞趣来实现;消极修辞主要通过辞规与辞风来实现.消极的法律修辞着重于法律语言的准确、平稳的表达,其目的在于方便读者清晰、全面地理解法律表达者的意旨;积极的法律修辞侧重于法律语言的情感表达,其目的在于说服听众接受法律表达者的观点.     

民法法典化背景下法律解释问题探讨

我国即将完成民法典的编纂,在民法法典化背景下,探讨法律解释问题的意义主要在于:明确法律解释的目标、确立法律解释的基本指导原则、实现法律解释方法上的共识、尝试法律解释规则的成文化。法律解释的对象就是法的渊源,它应当包括制定法、习惯法和法理。法律解释方法,应当对应于法的渊源。就制定法来说,其解释应当对应于狭义的法律解释方法和价值补充方法;习惯法的解释对应于以习惯法来填补法律漏洞的方法;而法理的解释,则对应于类推、目的性扩张、目的性限缩和创造性补充的方法。在我国民法典之中,应当将法律解释规则成文化。