"国家-社会"框架中的法律发展——从《国家与社会:传统东方法律的运动机理》谈起

法律源于社会,由国家进行创制,社会、国家与法律之间三位一体,在这个意义上,国家与社会的关系就是各类规则的制定与实施的关系,国家角色转换与社会历史变迁共同影响着法律的发展.按照马克思的东方社会理论,东方社会在土地公有制的基础上,形成了个人依附于村社的村社制度,使个人失去了人格的独立和自由,从而必然产生东方专制,这种政治上的专利和经济上的自给自足就使得法律--这一根源于一定的物质生活条件、存在于人们相互交往过程之中的国家社会规范--成为维护专制统治的工具(更多地表现为刑罚),进而导致民众在心理上多尊崇习俗而不是信仰法律.东方社会要想建立和完善市场经济、民主政治和法治社会,就必须掌握社会历史变迁、国家角色转换与法律文化发展的运动机理,处理好国家与社会的互动关系,从而在全球化的背景下,推进法制现代化建设.     

法律变迁的结构性制约——国家、市场与社会互动中的中国律师职业

对改革开放以来中国法律体系变迁根源的探讨,通常遵循国家主义的认识论,即国家意志主导甚至决定了法律体系变迁的所有方面。这种认识论虽然能够较好说明改革开放初期法律体系在中国的再造,但是未能全面把握当前的复杂情况。本文以律师职业在改革开放时期的变迁为例,利用定量数据和实证方法说明国家、市场和社会对法律体系的多重动态影响,提出法律变迁的“结构性制约”理论框架。改革开放以来中国法律体系变迁已逐步由国家主导的格局,演变成国家、市场、社会和法律体系之间相互直接和间接影响的格局。     

德、美两国宪法私法效力之比较

宪法只约束公民与国家之间的公法关系,不干涉公民与公民之间的私法关系,是西方法律的一个深远的历史传统。但二十世纪后期,随着社会和法律的发展,在西方社会的司法实践中又产生了一个有悖上述传统的相同趋势,即宪法权利规范对公民与公民之间的私人关系或私法关系的渗透和影响。德国与美国是产生这一趋势的两个典型国家,分别生成了使这种趋势正当化的两个典型理论,即"价值辐射"理论和"国家行为"理论。由这两个不同理论所指导的司法实践能够产生不同的法律后果。     

民初的乡村组织与基层调解——以奉天省为中心

民国以来,随着国家权力深入乡村,新型的基层国家政权和意识形态话语对调解这一高度自治性和民间性的纠纷解决方式产生了深刻的影响.20世纪20年代奉天省的区村长民事案件评议制度表明,随着基层乡村组织进一步被国家权力所渗透,调解组织自身结构发生变化,在组织形态上,呈现一种组织化、制度化和官僚化的趋势.但这种"非民间化"趋势并不必然意味着在调解方法和程序上完全体现出国家的意志.奉天省的经验显示,在习惯和法律有冲突时,调解者更常常站在习惯的一方.而对国家法律采取漠视的态度.这种组织形态上的"非民间化"趋势跟调解方法和程序上的"民间化"特性的结合,在某种程度上折射出民初基层组织在政权化的过程中所保留的绅权属性.     

当代中国技术标准法律制度的确立与演进

当代中国技术标准法律制度的确立与演进可:以分为四个阶段:1949-1977年新中国成立至改革开放前的技术标准法律制度,1978-1987年改革开放初期的技术标准法律制度,1988-1997年<中华人民共和国标准化法>的颂布和实施,1998年至今政府体制改革与加入世界贸易组织后的技术标准法律制度.通过对中国技术标准变革脉络的分析可以发现,中国技术标准法律制度走的是一条"在传统中变迁"的道路,与西方发达国家技术标准的发展趋向正好相反.中国如何演化出符合现代市场经济发展要求、能处理好国家强制和私人自治之间关系的技术标准法律制度,或许还有很长一段路要走.     

国际私法的制度变迁理论分析

国际私法(冲突法)的产生是制度变迁的结果。法律制度变迁的原因可以从主观、客观两个方面来分析。通过分析可以得出如下结论,国际私法(冲突法)作为法律制度变迁的一个结果,既是制度间均衡的体现,又是制度自身均衡的体现。它是法律规则进化的一个必然结果,它的出现带动了法律借鉴和法律移植的进一步发展,从这个角度来看,它本身也是法律制度变迁的一个重要原因。     

国家与社会互动中的法律发展探析

法律的生命源于社会,而社会处于时刻变迁之中,法律惟有随之发展,才能发挥自身的应然功用,然要使社会内在需求的“法律”现实化,须依赖于国家这一中介。国家与社会间的互动性左右着法律发展的境况,就此,主要体现在国家与社会间的张力决定法律发展的成效、国家与社会的互动状态决定法律发展的模式、国家与社会的内在关系的特殊性决定法律发展的多元化等方面。要使本国的法律和谐、健康、经济、有序发展,必须建立国家与社会良性互动机制。     

全球化进程中的中国法学--访张文显教授

朱振(以下简称朱):社会科学的研究离不开它所面对的时代背景,法学也如此。当今世界的一个重要趋势就是全球化,因此社会科学的研究必须面对全球化,您对这个问题是怎样看的?张文显(以下简称张):在各种各样对时代特征的概括中“,全球化”这一概括是最具有普适性和共识性的。我们生存的这个世界正在发生着历史性变迁,全球化正在有力地改变着人类的生产方式、生活样式和生存状态,同时也在深刻地影响着人类社会的经济、政治、法律制度及其变迁。在这样一个全球化时代,无论是观察和处理经济问题、文化教育科技问题,还是观察和处理政治问题、军事问…     

贫困与自由:基于印度“不平等”的宪政分析

"结束贫困、愚昧、疾病和机会不平等"是印度建国时的任务,但至今仍未完成.这也正是阿玛蒂亚·森和让·德雷兹在<印度:经济发展与社会机会>中论述的主题.森和德雷兹通过对印度三个邦(克拉克邦、西孟加拉邦、北方邦)的研究发现,在实行多党制民主的国家里,可以通过程序性反对来影响政府的议程,有必要把审查公众批评优先次序和政府自身相对关注的重点摆在同等重要的位置,从而为"结束贫困、愚昧、疾病和机会不平等"提供可能.显然,森和德雷兹的研究进路和理论,对于我们这样一个发展中国家如何面对处于转型阶段的"贫困与不平等"进而制定切实可行的公共政策及法律来"结束贫困与不平等"具有十分重要的意义.贫困和不平等问题已经引起了全世界的关注,但真正实现公平的全球化及消灭贫困还有很长的一段路要走.     

也谈法律上的平等

读罗杞明同志《法律上一个需要明确的提法》(《学习与探索》1979年4期)一文,很受启发,也想插言一二。“法律上平等”的问题,确实是法律理论上和司法实践上的重大原则问题,不仅仅是“名称”、“提法”之争。这点,罗同志说得很清楚,不想再谈。问题是,“公民在法律面前一律平等”是“正确的提法”吗? 公民,罗同志归纳的概念是对的:具有一个国家的国籍,享有该国法律规定的一切权利,履行该国法律所限定之义务的人。但是,在一个国家里居住的人,不可能是清一色的一个国籍的人,就是说不一定都是“一国公民”。难道对他们就不能用这“一个国家的法律”约束吗?旧中国,清政府的法律对外国帝国主义确实     

浅论经济法对战后日本经济发展的作用

二战后,日本逐步建立起了一个完整的经济法体系,经济立法已成为国家对经济关系进行宏观控制的有力工具,为日本经济的高速发展提供了强大的法律动力。那么日本经济立法对战后日本经济的恢复、发展起了什么作用?以下略作粗浅论述。一、维护资本主义经济体制和秩序战后,日本建立了以市场调节为主,政府干预为辅的体制。一方面是市场的自发调节,另一方面是包括法律在内的有意识的宏观调整。这两个方面互相配合,互为补充,     

法人类学的理论、方法及其流变

法人类学是 19世纪中后期出现并发展起来的一门学科 ,最初研究人类早期的法律制度在不同文明个体中的表现、功能及其变迁 ,后来被广泛应用于包括西方国家在内的法律制度和社会秩序的研究。本文对西方法人类学的研究对象、学科内涵、发展历程和研究特点等问题进行了阐述和探讨     

以人为本与立法的民众参与

以人为本的法律理念在价值层面上强调人具尊严、人是目的、人为主体.就立法这一国家定规立制的活动而言,要做到以人为本,不仅要求法律在内容上的人本化、人性化、人道化,更为基本的是,在立法的程序过程中,要尊重民众的主体性地位,便利民众的普遍有序参与.     

关于宪法作用若干问题的探讨

宪法的作用问题是宪法学理论研究中的重要课题。在我国现在的宪法学著述中对此问题说法不一。本文拟就宪法作用若干问题作些探讨。(一) 宪法是一国法律体系中的重要组成部分,它作为一个法律部门,具有一般法律的共同作用。但是,宪法作为国家的根本大法,其作用和一般法律又有着明显的区别,宪法的作用和一般法律的作用相比,具有自己的特殊性。这种特殊性主要表现在: 第一,宪法作用具有普遍性和广泛性的特点。宪法作为国家的根本大法,它所调整的对象是统治阶级在行使国家权力过程中所产生的有关社会制度和国家制度基本原则的社会关系。这种社会关系涉及到国家和社会生活的各个领域。即它要调整社会政治关系,规定社会各阶级在国家中的地位;它要调整社会经济关系,规定生产资料所有制形式和分配制度,它要调整国家与公民的关系,规定公民的基本权利和义务;它要调整国家机关之间的相互关系,规定各国家机关在国家机构中的地位、职权等。因此,这就决定了宪法作用具有普遍性和广泛性的特点。     

略论法制的广狭义和构成要素

近代意义的法制,在世界上已存在了几个世纪。但对这一法律现象。中外法学界至今未有统一的解释。本文仅就法制的广狭义和构成要素问题,略陈管见。 法制概念的广狭义 什么是法制?董必武同志曾作出了简明的概括:“我们望文生义,国家的法律和制度,就是法制。”(《论社会主义民主和法制》第153页)所有论者对这一解释没有提出异议,但有的论者却借此否认法制概念分为广狭义的必要性。其实,综观董必武简志关于法制的一系列论述就可以看出,他有时是在广义上使用它,有时是在狭义上使用它。当他指出有国家就有法制,没有法制不能成为一个国家时,指的是…     

现实社会主义的历史方位和历史使命

当今世界,风云变幻,急剧变迁,社会主义又面临着一次新的严峻的挑战。在世纪转换的历史关头,如何在变化多端、错综复杂的国际风云中,及时,准确地把握现实社会主义的历史方位和历史使命,关系着社会主义的历史前途和历史命运,本文拟就这一问题谈点看法,以申半管之见。一现实社会主义,是指20世纪以来,按照马克思主义关于科学社会主义的理论建立的当代社会主义国家所搞的社会主义。现实社会主义在历史发展的坐标中究竟处在一个什么位置上,这是近年来理论界争论纷呈的一个热点问题。在此无意赘述种种观点,笔者认为要准确、全面地界定现实社会主义的历史方位,必须从以下几个方面入手。1.从世界范围中,把握我们处在一个什么样的时代。时代,是指历史发展的阶段,它规范着历史发展的基本特点和基本趋势。正确认识我们所处的时代,对于界定现实社会主义的历史方位无疑是一个只有根本性质的问题。     

作为虚假历史的后现代主义

在有关“现代性”与“后现代性”,“现代主义”与“后现代主义”的争论的大力推动下,历史与文化的特性问题最近又回到了社会学讨论的前沿。在本文中我要考察的是,我们周围发生的真正的、戏剧性的文化变迁究竟有多少背离了先前的文化变迁趋势,也就是指背离的程度,文化变迁是不是社会变革的一部分,这一社会变革是使现代性已经死亡或正在伤亡这一论点得以成立的充足基础。总体而言,我反对后现代     

社会主义市场经济体制与法律保障

社会主义市场经济体制的建立,既是改革开放的必然要求,也是社会主义现代化建设的客观需要,加快社会主义市场经济体制的建设步伐,是我们当前的一项重要任务.而保证这一任务的顺利完成,必须为社会主义市场经济体制提供法律保障.一、市场经济体制对法律的呼唤首先,经济变革要有法律保障.马克思主义认为,人类社会是由特定的经济基础和上层建筑构成的统一整体.在这个统一的整体之中,经济基础起着决定性的作用.因此,当经济基础产生变革时,它首先是要求上层建筑为其变革呜锣开道;当变革一旦成功之后,它又必然要求上层建筑为其提供巩固和发展的保证.这种内在的客观要求必然要在建立社会主义市场经济体制的历史进程中反映出来.其次,建立社会主义市场经济的目的,是要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用.在市场经济条件下,国家主要是通过对市场的宏观调     

域外调解的类型范式及其变迁的思想之根：基于法律人类学的视角

调解的类型范式研究是ADR研究的一个羸弱部位。对调解类型范式的理解,需要系统梳理域外主要调解范式的基础理论,并试图从法律人类学的视角出发,勾勒或洞察调解类型范式变迁的思想之根。在整体性视角的回溯中可以发现,调解范式的变迁深植在人类思想变迁的内部,贯穿于从具有启蒙意义的专家权威到高度个体化、碎片化、平等的具在生命方式这一人类社会在过去一百余年的变迁过程。对启蒙理性的批判构成了转化型调解范式的思想之根。这使得我们对调解类型学的理解超越了平面的归纳维度,而具有了价值澄明的意义。     

全球化与世界法律发展

在当今全球化时代,世界的法律发展呈现出一种错综复杂的趋势与图景。法律现代化、国际化的进程仍在继续推进,法律全球化、区域化的潮流来势迅猛,法律本土化、民族化的呼声越来越高。这些发展趋势不仅会影响整个世界的法律总体格局,还会影响各个国家国内法律变革的方向。中国的法律家与法学家应当认真面对和思考当今世界法律发展的趋势与潮流。一、法律现代化以科学革命、工业革命和政治革命为推动力,从十七八世纪的西欧开始,世界各个地区的人们的生产方式、生活方式和思想观念或先或后地发生了空前急剧的历史变革。这一空前急剧的历史变革过…