必要共犯概念的法教义学解读： 语境、冲突与纾解

[提要]“必要共犯”作为从德日刑法中引进的概念,与我国共犯立法模式、犯罪构成体系、共同犯罪本质等刑法理论存在冲突之处。在厘清德日刑法中必要共犯概念的基础上,在我国刑法语境中应充分肯定必要共犯在我国存在的理论价值,在最广义的共犯层面上将其作为与任意共犯相对应的一种“技术性”的共犯分类方法,赋予其“功能性概念”的体系定位。必要共犯应在犯罪阶层论中第一阶层“构成要件符合性”中考察,坚持行为共同说的共犯本质,并遵循罪刑法定原则的规范论和秉持正义理念的学理论,在明晰相关认识论基础上构建必要共犯的研究平台,纾解其与我国刑法理论体系的冲突,充分发挥必要共犯理论在我国立法和司法中的法教义学功能。     

论实行行为在共犯人分类中的意义

共犯人的分类一直存在作用分类法与分工分类法的争执。从罪刑法定原则出发,强调在我国共同犯罪立法中以实行行为为基准确立实行犯概念的必要性,并尝试以实行犯的刑事责任为基准确定其他共犯的处罚,从而建立以单一分工分类法为标准的共犯人分类新体系。     

身份犯及其共犯的定罪与量刑

 纯正身份犯与非纯正身份犯的划分、无身份者能否构成纯正身份犯的共犯、无身份者与身份者共犯以及不同身份共犯情况下的定罪量刑是身份犯研究的主要问题。司法实务对上述问题往往是选择重法,即无身份者均可成为身份犯的共犯、不同身份者共同犯罪按照主犯或按照重犯定罪和量刑,有重刑主义和司法擅断的特点。目前刑法学界多从已然角度去考察国外身份犯理论,并以我国刑法第382条或者相关司法解释为基础,审视身份犯的共犯问题。由此而得出的结论割裂了我国刑法中有关共犯问题的具体规定,也未充分关注国外无身份者按身份犯定罪后在量刑上的实质平衡,更不用说考察我国自唐代以来刑法中关于身份犯共犯的合理规定了。从应然的角度审视,可以得出如下结论：贪污罪不属于纯正身份犯;无身份者不能成为纯正身份犯共犯;除法律明文规定外,无身份者与非纯正身份犯共犯以及不同身份者共犯应各定其罪。     

必要共犯的若干问题检讨——以共犯的处罚根据为视角

关于共犯的处罚根据,主要有责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论(又称为惹起说,包括纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说)。责任共犯论、违法共犯论和修正惹起说坚持绝对的违法的连带性;纯粹惹起说坚持绝对的违法的相对性;混合惹起说肯定部分的违法的相对性。必要的共犯,分为多众犯和对向犯。法律明文规定处罚以外的对向方的行为,不能作为共犯进行处罚。     

我国共犯模式的合理选择——以区分制和单一制的价值评判为视角

以限缩正犯概念为基础建构的区分制是罪刑法定原则的体现,以扩张正犯概念为理论基础的单一制却更好地贯彻了规范主义的立场和责任原则、罪刑均衡原则。我国古代的共犯立法既缺乏罪刑法定的理念,也缺乏罪责刑个别化的理念,现有的共犯模式确立之时也没有基于维护构成要件定型性、贯彻罪刑法定的考量。从我国共犯的历史传统、共犯确立的立法进程考察,及从现行共犯模式的立法规范特征分析,主张我国共犯模式归属于区分制的观点没有法律上的依据,相反却具有单一制的某些特征。因为单一制可以兼顾罪刑法定和罪责均衡,而区分制为实现追求罪责均衡的努力不但带来理论体系内部的复杂和矛盾,而且已然偏离了罪刑法定,所以我国共犯模式应采用单一制。     

论我国刑法语境下过失共同犯罪成立的解释路径———以单一正犯体系为出发点

我国刑法第 25 条规定了 “ 共同犯罪” 并将 “ 共同犯罪” 局限于故意的场合, 但这并不意味着否定了过失共同犯罪的适用。 包括刑法第 25 条第 1 款等条文中的 “ 共同犯罪” , 应在区分了正犯与共犯的区分制共犯立法体例下进行理解, 以处理故意共同犯罪的情形。 而刑法第 25 条第 1 款强调的并非是过失共同犯罪以单独犯论处, 而是各参与者在单一制共犯立法体例下, 全部按正犯处理。 故意共同犯罪和过失共同犯罪均是共同犯罪原理统摄下的共同犯罪形态, 在同一部刑法中将故意和过失的共同犯罪形态分别置于区分制和单一制下, 没有超出共同犯罪的可能立法范围, 是在罪刑法定原则下进行的合目的性解释。肯定过失共同犯罪的适用, 能够回应风险社会下频发的过失共同犯罪现象, 体现功能主义刑法观指导下刑法解释的生命力。     

行贿罪与受贿罪的对合犯若干问题探讨

行贿与受贿双方均构成犯罪才符合对合犯的基本特征,单方构成行贿罪或者单方构成受贿罪则不属于对合犯。行贿罪与受贿罪的对合犯不宜认定为共犯,它在共同犯罪的共同罪名、共同主体、共同故意、共同行为等方面都不符合共犯的要求。行贿罪与受贿罪的刑事责任应当是完全对等的,     

真正身份犯之共犯问题研究

真正身份犯（构成身份犯）的共犯问题是整个共犯与身份问题的核心。从可能性上讲,非真正身份犯完全可以构成真正身份犯的共犯;从范围上来讲,应以非身份犯是否能够参与真正身份犯的部分实行行为为标准来界定无身份者是否可以成立有身份者的共同正犯。在无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯的定性上,宜从纷繁复杂的学说争论的迷思中脱离出来,以想象竞合犯原则并结合罪刑相适应原则进行处理;在有身份者教唆或帮助无身份者实行犯罪的场合,宜将有身份者作为间接正犯处罚。     

论不纯正身份犯及其共犯问题

大陆法系刑法理论以共犯为视角从此罪和彼罪的关系来把握不纯正身份犯,其身份属于构成要件要素而并非单纯影响量刑;我国刑法理论通说将量刑身份犯界定为不纯正身份犯在理论上不具有合理性,既产生了难以自圆其说的理论漏洞,又使共犯与身份的理论问题陷入困境;应当重新界定我国刑法理论中的不纯正身份犯,以妥善解决身份犯特别是不纯正身份犯的共犯问题。     

必要共同犯罪概念的体系化构造

理论和实践对我国刑法必要共同犯罪概念的认识,基本还停留在德、日刑法必要共犯概念上,二者的混同已然导致了一系列水土不服的现象。事实上,基于中外刑法犯罪论体系、共同犯罪理论及立法的差异,我国刑法必要共同犯罪概念与德、日刑法必要共犯概念存在本质区别,二者乃处于不同层次的两个不同概念。必要共同犯罪实际上仅相当于必要共犯分类下"纯正的必要共犯",至于"不纯正的必要共犯"则应属于任意共同犯罪范畴。若依此对必要共同犯罪概念进行体系化构造,则可使其司法适用难题迎刃而解。     

代位权行使效力的研究

关于代位权行使的效力, 有入库规则说、平等受偿说、优先受偿说等几种观点。从立法目的、法律功能、法律成本和效率、其他债权人利益的保护、中国司法解释的性质和来源来说, 中国应选择优先受偿说的观点, 赋予代位债权人优先受偿权, 建立代位权上优先受偿权的现代理念。     

民国时期武术的科学化变革

作为现代武术发展史上的一个高峰,民国武术置身于当时人们追求＂科学＂的话语背景之中。以＂传统＂为特征的国术（武术）与当时的＂科学＂话语形成了较大的反差与抵牾。国术界要实现以武图强的远大抱负,国术的＂科学化＂问题首当其冲。鲁迅与陈铁生的论战围绕国术是否有提倡的必要展开,一方面为国术的科学化做了舆论上的铺垫,另一方面也促使国术界开始反思传统武术的痼疾。进而,国术界从理论和实践两个方面展开了国术科学化的改造,其实质是确立发展国术的合理性和合法性,为国术的进一步发展铺平了道路。     

论共同犯罪中止的认定标准

当前对于共同犯罪案件如何认定犯罪中止,司法机关在办理中是仁者见仁,法学人士在讨论研究中是智者见智。共同犯罪中止的认定,应以行为人自动停止犯罪并有效地阻止其他共犯利用其先前行为继续实施犯罪或防止危害结果的发生为标准。     

论当代人文社科学术期刊编辑视野的转移

当代期刊编辑理论研究,已经逐渐淡化了对期刊本身的功能、基本属性,办刊特色等的讨论,因为编辑学的理论发展,已经解决了这些基本问题。对于人文社科学术理论刊物,现在更多的是在关注人文社会科学的编辑出版与全球化背境下当代人文社会科学发展的关联性;当代学术批评与编辑的选择性思维方式;当代学术期刊的编辑过程及编辑活动与学术评价的关系;当代网络化条件下的学术活动与编辑活动的关联研究等与文科期刊相关的更为重大的理论课题。     

提单之债的性质及其诉权的构造

在不签发提单的情况下,利他契约理论能很好地解释海上货物运输合同当事方的权利义务。但在签发提单的情况下,该理论就不敷使用。借助罗马法中的准契约理论,既能对提单下的义务转让进行合理解释,也能解决在实务中诉权的确定之难。     

行政机关违法设定许可的法律责任探析

对于行政许可违法的法律责任问题,人们往往是从行政许可实施违法的角度进行研究,而对于设定违法及其责任追究的探讨却相对薄弱。然而,行政许可设定一旦违法,其对相对人和社会公共利益的损害将会更大,因此,对许可设定的违法及其责任问题进行研究,以避免违法行政行为的发生,促进政府依法行政,不仅必要而且是非常有意义的。     

还本售房合同的法律效力分析

本文通过对案件的深刻剖析,论述了认定合同的依据、广告行为的效力、公司与股东的责任以及公司主体的混同等重要问题并提出了自己的观点。     

高校贫困生认定工作面面观

国家贫困生资助政策实施以来,对贫困生帮助很大,同时在实际运行中还存在着一些问题。本文提出贫困生认定工作仍需要进一步采取各种相关配套措施,以推动和保障贫困生资助工作更好地开展。     

从美国修订《1930年关税法》看我国外贸战略转型

2012年3月,美国参议院通过修订《1930年关税法》的法案,以便对中国、越南等“非市场经济国家”征收反补贴税。近几年,中美之间的贸易争端处于高发期,金融危机加剧了我国外贸出口中遭受的贸易摩擦。应尽快转变原有增长方式,提高产品附加值、降低对少数国家的路径依赖,开拓多元化市场、促进内外贸一体化,以实现我国外贸战略的转型升级。     

朱自清编《中国新文学大系》诗集卷过程梳考

良友版《中国新文学大系》丛书出版的背后,有一些文学史细节被遮蔽。其中诗集卷因图书审查委员会的反对不得不“临阵换将”,由郭沫若改为朱自清,这确系国民党图书杂志审查委员会的文化围剿政策之体现。朱自清编选的范围来源一方面依靠他在清华大学授课的讲义《新文学纲要》,另一方面得益于《新诗年选》、《分类白话诗选》两种诗选提供的“启示”。朱自清经过一个多月的时间,新诗集卷编选完成,选了五十九位诗人的四百首诗歌。