论多元主义的国家理论

作为西方政治科学的主流理论，多元主义兴起于对国家的批判性分析，但关国政治科学界将其发展为一种兼具经验性和规范性的民主理论，使得国家成为一种“隐蔽的主题”。本文通过回顾多元主义政治理论的兴起与发展，梳理多元主义在不同阶段对国家的定位和理解，不仅描述和解释了多元主义国家理论的变迁，也突出了国家作为多元主义知识框架的背景，为增进人们了解多元主义提供一个视角。     

系统论法学视角下的多元解纷机制

当代中国的多元解纷机制不仅从理论走向实践,而且从司法的“权宜之计”发展成为国家治理战略,也为全球治理提供了“中国方案”。当“去司法化”、“司法社会化”日益成为当代中国多元解纷机制发展趋势时,人们迫切需要为多元解纷机制之正当性提供理论基础。多元解纷理论诉诸多元价值来证立其正当性,却陷入悖谬性困境,面临多重悖论。系统论法学观察到,当代中国多元解纷机制之形成是以中国社会的功能分化以及法律系统的分出为基础的。据此,系统论法学认为,随着数字社会的兴起和发展,以数字司法为中心的一站式多元解纷机制,将成为当代中国多元解纷机制的新形态。     

论侦查程序中的媒体自由——一种政治社会的解读

侦查程序中的媒体自由并非简单的程序技术问题,而是涉及无罪推定、实体真实与舆论自由等价值目标的优先序列。从比较法的角度看,各国依不同的司法价值取向采用了三种程序模式。但中国的情况更为复杂,不能仅限于法律制度层面的分析,而必须追溯中国刑事司法体制背后的权力运作模式,即作政治社会的比较分析。媒体与侦查之间的依附性、排斥性以及互为工具化源自于时下的权力策略,而唯有功能复位、重构话语系统方可回归比较法意义上的模式选择,进而实现公共空间的功能互补。     

为后果主义审判正名——基于理论谱系的梳理

法教义学与社科法学的理论分歧集中体现为法律人思维是“规则至上”还是“后果导向”的问题，但这一学术争论充满着社科法学对法教义学的误解，导致了一种“强版本”的后果主义审判理论的产生。这一理论版本错误地将后果考量普遍化而使其具有解构法治的危险。为此，在司法决策研究中，应区分规范性与描述性两种研究立场，区分根据后果裁判的“理由”和影响后果裁判的“因素”,并构建将“法外因素”转化为“法内理由”的法律方法。为了维护法治，应主张一种“弱版本”的后果主义审判理论，即将后果考量纳入法教义学的框架之中，实现规则至上与后果考量之间的兼容。     

法律实用主义的进路及其贡献——司法能动主义的理论渊源

法律实用主义倡导一种语境主义和工具主义进路的法律理论.它既将法律视为历史的衍生物,又将法律视为实现社会福利的工具.法律实用主义在实践中主张一种司法能动主义,对美国司法实践产生了巨大的影响,推动了社会的发展.在我国法治实践以立法为中心转为司法为中心的情况下.我们应该倡导一种受法治约束的司法能动主义.     

刑事一体化视野下备而不用条款的范式分析与实现路径——以年龄重构条款为切入点

年龄重构条款反映出“备而不用”条款的典型特征。“备而不用”条款以“不用”为原则、以“审慎适用”为例外，重点在“备”的前提下，兼具立法上的象征性要素和司法的适用限度双重特性外，还具备防止刑法功能主义异化为刑法工具主义的功能，以及合乎正当目的及比例原则的合宪性价值。对年龄重构条款代表的正向条款和袭警罪、危险驾驶罪代表的反向条款分析显示，因限缩解释不足和司法适用过度会产生司法极化现象。故而，“备而不用”条款的总体适用标准，是将司法适用原则、预防性裁量权控制和诉讼程序实施机制三个方面糅合。作为“备而不用”具体条款的改进策略，年龄重构条款应以刑法功能和需罚性理论为基础，实体层面就法教义学角度限缩解释，程序规则构建中从严把握最高人民检察院核准追诉这一必经程序。     

证券业务律师对第三者的民事责任之法律基础——以比较法实证研究为进路

律师在从事证券业务的过程中,未能勤勉尽责,应对第三者主要是投资者承担民事责任。但是对这种责任的法律基础问题,一直以来讨论得不够深入,本文将以纯粹经济损失理论为出发点,结合各国立法和司法审判实践,以比较法实证研究为进路,回答上述责任的法律基础问题。     

WTO协议在我国国内适用的问题

从国际法与国内法的关系和条约法的基本原理方面进行阐述和分析,分别就各国处理国际条约在国内适用问题的方法,我国处理国际条约在国内适用的实践,以及WTO协议在我国的适用问题展开论述,试图通过“转化”、或“纳入”及效力等级的分析从国际法、国内法理论方面解释这一难题,为我国的立法和司法实践提供一点新思路。     

论多元主义的国家理论

作为西方政治科学的主流理论,多元主义兴起于对国家的批判性分析.但美国政治科学界将其发展为一种兼具经验性和规范性的民主理论.使得国家成为一种"隐蔽的主题".本文通过回顾多元主义政治理论的兴起与发展.梳理多元主义在不同阶段对国家的定位和理解.不仅描述和解释了多元主义国家理论的变迁.也突出了国家作为多元主义知识框架的背景.为增进人们了解多元主义提供一个视角.     

论法律实质推理的主要形式

由于法律实质推理与各国的司法制度以及法律适用中执法者和司法者的权限、行为方式和社会机制等密切相关,因此,在各国司法实践中表现和运用方式也有很大的差异。根据各国的法律实践,在法律适用过程中进行实质推理主要有以下几种形式:解释性、判例性、衡平性和政策性法律实质推理。     

民间法的人类学范式研究

民间法的人类学范式,可以为理解、阐释和适用民间法提供新的思路与视角.在本体论层面,它坚持从结构与文化的多元主义,以及地方性与过程性的微观主义进路理解民间法.在知识论层面,它强调在参与观察中发现与产生民间法知识,再借由三种不同的论证模型对发现与产生的民间法知识予以科学性论证.在方法论层面,它要求针对不同类型的法律民族志呈现不同的书写逻辑,并在此基础上相继展开“文化-功能”与“历史-过程”阐释.建构民间法的人类学范式,对于加快推进中国特色社会主义法学学术与话语的体系化具有重要的理论与实践意义.     

论我国死者肖像保护制度的完善——兼评《民法总则》第185条

中国死者肖像保护的规则,最早是通过人民法院在这类案件中的裁判确立的,后来被司法解释部分吸收,形成了明确承认、保护死者的肖像权,同时保护死者近亲属对死者的敬爱追思利益的普遍做法.近年来,死者肖像权中的财产价值逐渐受到相关立法和司法实践的保护.在比较法中,死者肖像保护的相关理论和司法实践也在快速发展,形成了一些有益做法.我国应该在继承中国司法实践经验的基础上,借鉴吸收比较法中好的经验和做法,坚持直接保护的方法, 坚持一元的保护模式,规定部分权利能力制度, 规定死者肖像保护的具体期限, 规定死者肖像保护请求权的主体,规定死者肖像财产性部分的保护规则.     

论司法改革中的相对合理主义

本文讨论了在法治的目标与现实之间进行司法改革的总体思路和策略,提出作为一种实践理性的“相对合理主义”的主张。相对合理主义首先承认和接受具有公理性、普适性的基本法律原则为司法改革的目标,但鉴于我国还处于法治的初级阶段,支撑现代法治的某些基本条件尚不具备,司法改革不能企求尽善尽美、一步到位,而只能采取渐进的、改良的方法,从逐步的技术性改良走向制度性变革。同时,相对合理主义在实际应用时还应该把握合理的度：在立法层面,注意把握合理与悖理、可执行与不可执行的分寸;在操作层面,注意采用多元视角,实行灵活的“弹性”措施,坚持严格的“底线”控制     

民间法于法律漏洞补充中的功能探析

法律漏洞的出现作为在司法过程中不可避免的事实,需要通过一系列法律方法加以补充。本文探讨了民间法在法律漏洞补充中的适用依据、性质和司法功能,认为民间法作为一种既有的漏洞补充素材,对于法官面对法律漏洞时寻求非正式的法律渊源、填补法律漏洞进而实现诉讼两造的接受、降低司法成本,具有重要的理论和实践意义。     

国际版权的法律适用

版权贸易日益频繁,使得国际版权的理论和实践问题倍受法学界的关注。面对版权的法律冲突,国际版权法律适用的一般原则——属地原则和国民待遇原则,充满了越来越多的不稳定因素。为了平衡各国的贸易利益,我国和国际立法大多采用了以“分割论”为基础的法律适用模式。此外,在关注传统的版权保护法律适用问题时,规制“版权滥用”的法律适用也逐渐受到人们重视。     

健全司法行政法律保障和法律服务“两个体系”的思考

健全司法行政法律保障和法律服务“两个体系”的思考梁德超经过多年的实践积累和理论探讨，我省于１９９３年率先提出了健全司法行政法律保障和法律服务“两个体系”的思路。随着《仲裁法》的颁布和即将实施，司法行政机关又增加仲裁登记管理职能，从而丰富了“两个体系”...     

作品转换性使用的规则重构及其适用逻辑

数字信息革命对著作权的冲击,破坏了社会公众自由使用与著作权专有权之间的平衡,尤其是随着互联网领域“二次创作”文化的兴起,以在先作品为基础的再创作引发了著作权人与使用人间的权利冲突。以“二次创作”为代表的转换性使用在我国著作权法律体系中并无明确规定,但司法实践中已有适用的需求。为了实现法学理论与司法实践的有效衔接,同时解决转换性使用的适用难题,有必要建构合理使用的“双层结构模型”,将转换性使用作为“三步检验法”的制度衍生物,同时借由“三步检验法”划定转换性使用的合理边界,以实现著作权人与使用人之间的利益平衡,并为互联网时代的文化再创新和知识进步提供条件。     

法律适用错误基本问题研究:以审判环节为中心

法律适用错误,是与刑事司法中事实认定错误相并列的另一类导致错案的原因。法律适用错误在任何国家的刑事司法中都会存在且难以完全避免,但是当前理论研究在选择错案样本和划分错案类型时大多针对案件的事实认定方面,对法律适用问题关注较少甚至付诸阙如,以致刑事错案类型缺失和界限模糊。深入研究刑事司法中的法律适用错误,对揭示刑事司法的内在规律,完善刑事诉讼理论,防范刑事错案的发生,均具有重要的理论与实践价值。     

基于本土化实证研究的先决问题法律适用的理论省思

现有研究对先决问题法律适用中国司法实践的关注不够。考察先决问题法律适用在我国司法实践中的实际运行样态,对我国先决问题法律适用的特点分析、问题发现、理论反思和制度完善,具有重要的方法论意义。先决问题存在于涉外民商事案件中、主要问题的解决以先决问题的解决为前提条件、先决问题具有相对独立性以及当事人对先决问题存在争议,这一先决问题构成的"四要件说"建立在扬弃传统构成要件、总结司法实践经验的基础上。依据法院地关于先决问题的冲突规范确定先决问题准据法的做法,具有理论和实践上的双重优越性。     

竞争法域外效力的理论困惑

目前多数国家的立法和司法实践都主张竞争法具备域外效力。美国和欧盟为此提出了诸多适用原则。然而这些植根于“效果理论”之下的原则却难以获得国际法理论的支持。与之相应的是各国在实践中往往很难将本国的竞争法直接适用到纯粹的外国竞争行为,而是寻找各种替代机制来维护本国经济利益。