《民法总则》对民事权利的确认和保护

《民法总则》是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。《民法总则》的制定,基本确立了民法典的体系安排,对于协调《民法总则》与民法典分则的关系具有重要意义。《民法总则》应成为全面确认和保障私权的基本法,应充分彰显人文关怀的时代精神,强化对人格尊严的保护。结合《民法总则》,从民法、民事法律关系、民事权利、民事法律行为四个方面进行阐述,示明《民法总则》对民事权利的确认和保护具有全面性、时代性和开放性。     

《民法总则》对民事权利的确认和保护

《民法总则》是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。《民法总则》的制定，基本确立了民法典的体系安排，对于协调《民法总则》与民法典分则的关系具有重要意义。《民法总则》应成为全面确认和保障私权的基本法，应充分彰显人文关怀的时代精神，强化对人格尊严的保护。结合《民法总则》，从民法、民事法律关系、民事权利、民事法律行为四个方面进行阐述，示明《民法总则》对民事权利的确认和保护具有全面性、时代性和开放性。     

民法总则规定民事责任的正当性

《德国民法典》立法模式的根本特点是按总则分则结构编排民法典。民法总则是对各分则共通事项的规定。作为违反民事义务的法律后果的民事责任在各分则部分都会存在,即使将侵权责任独立成编,也有必要将侵权责任与债务不履行责任的共通事项再抽象出来置于总则中。民法的各项制度是以民事法律关系构建的,民事法律关系是由民事权利、民事义务和民事责任结合而成的,从"权利——义务——责任"的逻辑关系上,民事责任应为民法总则的内容。制定民法总则应以《民法通则》为基础,在总则中规定民事责任符合我国已形成的立法传统。     

我国《民法总则》颁行对刑法的影响

我国《民法总则》颁行后,对刑法现实适用的影响与未来立法的导向不容忽视。一方面,刑法应当根据《民法总则》的内容对规范适用予以现实调适,具体包括:区分性质不同的虚拟财产予以具体的定性指引,秉持扩张与收缩并举的态度重置个人信息的保护区间,促成刑法上对财产权的平等保护等,这有助于刑法规范发挥社会保护作用的科学性与统一性;另一方面,《民法总则》所体现的最新立法理念与社会价值亦可以形成对未来刑法立法的导向指引,应当考虑适当调整刑事责任年龄,落实胎儿利益的刑法干预,继续环境本位的刑法探索,实现英雄烈士人格权益的刑法保护等,这有助于刑法规范发挥社会保护作用的时代性与前瞻性。     

论《民法总则》185条侵害英雄烈士等人格利益之规定

《民法总则》第185条对英雄烈士等的人格利益保护做出了规定。在解释该条时,通过主客观解释得出了一致的结论。考虑到法律解释的客观性,在民法典的体系框架内理解为该条规范的目的是保护死者人格利益,同时兼顾主观解释,对英雄烈士的人格利益保护,仍属于对死者人格利益的保护的范围。等字的内涵更适宜解释为对普通死者人格利益的保护,因为法律不仅要兼顾形式上的平等和实质上的平等、体系上的逻辑一贯,还应当起到预防风险的作用。     

决议对外效力的立法安排——评《民法总则》第85条、第94条但书

《民法总则》第85条与第94条两个但书在立法上首次涉及决议的对外效力问题，但欠缺理论基础与体系性关照，还存在诸多问题。理论上决议对外效力的作用方式是影响代表权或代理权，也唯有此等决议才有相对人的信赖保护的问题。相对人的信赖保护问题在决议有效或效力瑕疵时都会产生，在规范适用路径上必须回归已有的信赖保护规则。就此现行法已提供完整的信赖保护规则，且相互之间存在差别，无法提取出共同规则，因此不应在总则中以“公因式”的方式规定决议的对外效力。立法论上，这两个但书应删除；解释论上，这两个但书应作为不完全法条配合现有的信赖保护规则一起适用。      

互联网金融中个人信息的民法保护——以《民法总则》的出台为契机

《民法总则》首创性的将个人信息列入自然人的民事权益保护范畴,是个人信息权益在民法领域的最高立法保护,也是构建公民个人信息权益民事保障机制的第一步,在互联网金融行业日新月异的今天,个人信息在互联网金融中的隐患也更加的多样化、复杂化,信息侵权事件屡见不鲜,个人信息权益的维护面临严峻挑战,故而有必要加快完善个人信息权的民法保障体系,增设个人信息权民事的专门立法,以规范互联网金融中个人信息的处理行为,明确个人信息的民法保护范围并提供信息的分类保护,理顺民事维权途径,更全面、细致的保护自然人的个人信息权益。     

《民法总则（草案）》第17-22条评析--监护与信托的功能耦合与制度融合

《民法通则》与《民法总则(草案)》中所规定的监护制度均具有概括性和持续性代理的特征。这种监护制度将人身照顾与财产保护两大职责全部并持续性地赋予了监护人。监护制度存在固有的代理风险和代理人不能问题。将财产事务从监护事务中分离出来,从制度上实现信托与监护制度的对接,既可以通过借助信托的监督机制解决代理风险的问题,又能弥补监护人负责财产事务时的能力欠缺和不足问题。信托与监护的制度融合更有利于保护被监护人的利益。     

论《合同法》总则八个条文的修改

《合同法》总则在合同的定义、合同法上的诚信原则、合同的法律约束力、债权人的撤销权、债务免除的性质、实际违约的界定、因第三人原因而违约以及无名合同的法律适用这八个问题的规定上均存在着不同程度的瑕疵。这些瑕疵表现为或与法理有悖,或与生活相违,或用语不够规范,或逻辑不够严密,诸如此类,不一而足。为了使《合同法》总则的规定更加科学,应当本着遵循法理、尊重生活的精神,并兼顾逻辑严密、用语规范等要求对相关的八个条文进行修改。     

《民法通则》第7条的理解与适用规则探讨

《民法通则》第七条在法学理论与实践中被理解为公序良俗原则或禁止权利滥用原则。在具体适用中,为了防止法官滥用自由裁量权,应当逐渐形成案例类型,建立和完善相应的案例指导制度,以促进法律适用的安定。     

《民法总则》第191条之解释论

采用法解释学方法对《民法总则》第191条进行探讨,认为性侵害之行为,按其适用法律规范的不同,可分为不构成犯罪及治安违法行为之侵权行为及与犯罪行为、治安违法行为重合之侵权行为。性侵害之权利,应为性自主权,即自然人在遵守法律和公序良俗的前提下,按照其意愿自主支配性行为以实现其性利益并排除他人干涉之权利。性侵害之赔偿,包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。     

商事行为在民法总则中的契入与展开

民商合一背景下,民法典编纂在即,商法典或商事通则之立法条件并未具备。于此情形,商事立法模式宜转变思路:对于民商共有而略有差异的部分,尽量使之嵌合于民法典;对于商法特有且商事共用的部分,设商事登记法以规范之;其余具体问题,则由商事单行法来调整。嵌合部分无疑是当前亟需解决之问题,商事行为则系须嵌合部分之核心内容。商事行为作为法律行为之一种,正是其在民法总则中得以顽存的契入点;而商事行为不同于一般法律行为之特征,恰是其在民法总则中得以展开的关键所在。因之,商事行为之意思表示解释、商事行为之效力判断、商事行为之代理问题等则宜以但书方式列于相应之一般规则后,以示商事行为之特性。     

《民法总则》规定的坏人和好人

从罗马法中挖掘出其潜藏的敌人刑法和敌人民法理念,把它与时下流行于欧美的敌人刑法理论和敌人民事立法贯通,引入我国的民法理论并挖掘我国既存的敌人民法或坏人民法实践,反推出好人民法理论,进而发展出好法人和坏法人理论,将之与坏人民法理论打包,用来分析《民法总则》规定的主体的道德类型,进而得出好人和坏人不可能平等的结论。     

民法总则监护制度的创新与分则立法思考

我国民法总则的颁布,进一步完善并创新了我国现有的监护制度,主要体现在扩大被监护人的范围,首创我国成年监护制度,确立意定监护的法律地位,增加国家监护的兜底性条款等方面,并为下一步民法分则"婚姻家庭编"监护制度立法奠定了基础.但目前民法总则还存在成年监护制度比较粗略、被监护人的范围和适用条件不够合理、监护监督制度未设立等不足,需要通过民法分则的制定,明确我国监护制度的立法体例,区分成年监护制度的层次,细化成年被监护人的范围,规定成年意定监护合同的主要内容,建立监护监督制度,设立监护人辞任制度等,以全面完善我国监护制度体系和内容.     

竞业限制条款法律适用及其完善

企业基于商业秘密之保护和维持永续竞争力,通常要求员工签订竞业限制协议或条款,其中涉及商业秘密保护权和员工劳动就业权的冲突。因我国目前相关法律规定零散而不成体系,因此应合理构建竞业限制条款的具体制度,规定一般员工的法定竞业限制义务,明确竞业限制的主体、适用范围、经济补偿、违约责任、期限等,准确理解违反竞业限制义务的责任构成及其责任形式是实现权利冲突的合理解决和劳资双方共赢的最佳途径。     

意思表示解释的逻辑分析——兼论《民法总则》第142条

实体价值取向的解释学说之争没有实践意义,现代法律行为解释应朝实用主义发展。其实质意义在于法官基于现有证据,判断究竟应立足表意人还是受领人的立场进行解释;在对价值利益进行权衡后,作出符合当事人意思,同时符合公平、诚信的解释结论。在进行具体解释时,应以可归责性为逻辑线索,平衡私法自治和信赖利益保护两种利益,分担意思与表示不一致的风险。通过理性第三人的构建进一步判断可归责性的有无,其中可预见性是理性第三人的构建指标,法律明文规定的判断因素并非是具有强制效力的裁判规范。赋予错误者以撤销权,并通过可归责性的程度来限制权利的行使。通过这种意思表示解释的逻辑体系构建,同时保障受领人信赖利益和私法自治精神的实现。