软法在推进国家治理现代化中的作用

随着国家治理现代化的推进,软法的作用越来越受到人们的重视,我国国家治理领域中的软法形式越来越丰富。目前最主要的形式有七种:一是公法的基本原则;二是已经形成和正在形成的宪法和行政法惯例;三是执政党的党内法规;四是宪法、法律中的宣示性、倡导性条款;五是已经形成和正在形成的公民社会规则;六是司法判例;七是行政执法基准。这些形式的软法对于规范国家公权力的行使,推进依法治国;规范执政党的行为,推进依法执政;规范政府行政行为,特别是行政裁量行为,推进依法行政和法治政府建设;规范公民社会行为,推进参与民主和协商民主以及平衡改革、发展、创新与法治的关系,保障富强中国、民主中国和法治中国建设的协调统一均有着特殊重要的意义和作用。     

法治政府的本体追问与价值取向

法治政府的应然形态和本体面貌需要我们无休止地追问。法治政府意味着政府机构是依据体现广大人民意志、意愿和民主、公平、正义的法律而设立的政府,政府的运作,包括政府立法、执法、司法在内的政府行为都合法、合理、规范,法治政府是以良法之治、政府受法律控制、保障公民权利、控权护权统一、行政救济和司法审查为价值取向的政府。法治政府无疑应该是体现实质正义的“有限政府”、“责任政府”、“服务政府”、“阳光政府”、“诚信政府”和“廉洁政府”,法治政府应然图景需要我们展开想象的翅膀去大胆描绘。     

构建法律与道德相结合的共同治理机制

道德是自律,法律是他律。道德和法律作为社会、国家和政府的治理规范,两者既有联系,又有区别。法治体现道德理念,积极发挥法律强制规范的作用,建立健全规范的法治机制,强化法律对道德建设的促进作用。同时,道德滋养法治精神,继承创新建设德治机制,加强道德对法治文化的支撑。把自律和他律、道德和法律、法治与德治有机结合起来,弘扬社会主义道德,依法治国,依宪行政,管理国家、社会事务,完善法律与道德相结合的共同治理机制。     

事实与价值的二元对立:哈特与富勒论战新探

哈特与富勒论战不仅是两大法学研究方法的正面交锋,也是西方法治思想不可缺少的组成部分。二者的争论体现了法治两大要素的对抗,即事实判断与价值分析。哈特关注社会事实,认为法律规范是一种事实判断,提出"最低限度的自然法";富勒则着眼于价值分析,认为法律规范必然与义务道德发生联系,提出"程序自然法"。哈特事实上主张的是形式法治,而富勒主张的是实质法治。形式与实质的二元对立是法治理念内部存在张力的结果,无论是形式法治还是实质法治都是"良法之治"的必备要素。探析论战发生的背景、争论焦点,对当下中国法治建设有着重大的参考意义。     

以权力正当性的形式要求为基础的形式法治——对罗尔斯《正义论》中法治理论的解读

对罗尔斯的法治理论有两种解读,一种是形式法治论,另一种是实质法治论.但形式法治论不能解释罗尔斯对法律的形式要求源自对自由的保证,而实质法治论证又不能解释为何罗尔斯认为法治与不正义是相容的.如果将对自由的保证看做是对权力正当性的形式要求,则可以很好地理解罗尔斯对法治的论述.在这种理解的基础上,探讨以权力正当性的形式要求为基础的形式法治论,可以说明形式法治的道德价值在于削弱权力本身之恶.     

马克思恩格斯的民主契约法律观及其宪政意义

经典作家在唯物史观基础上深刻阐发了国家服从于社会、权力服从于权利的民主契约法律观。弘扬这种民主契约法律精神,可以消除国家权力的神圣性和贤能性,实现多元权利对国家权力的制约平衡,也可强化宪法的至上性和权威性,确立宪法和法律的民主、自由价值取向,因此,对推进中国民主宪政和法治进程具有重要的现实意义。     

网格化治理结构优化路径探讨——以结构功能主义为视角

作为国家治理体系的子系统,社会治理体系在实现保持社会稳定、维护国家安全等治理目标的同时,具有促进不同治理体系整合的功能,而功能作为结构的体现,其释放取决于相应结构的支撑.当前网格化治理模式在治理结构层面,强调治理主体共同在场下的位置权变调整;而在其功能输出层面,存在治理主体整合功能失调、公众需求满足严重依赖政府、治理目标缺乏统合以及规范引导相对薄弱等问题.这可以通过精准化权变治理主体位置、打造网络化权力运行格局、拓宽治理主体间对话渠道以及完善规范体系建设等结构优化路径,使网格化治理输出功能得到强化.     

柏拉图《法律篇》探究

本文就古代西方伟大思想家柏拉图晚年的著作《法律篇》强调法治的主要内容作了探讨。作者对柏拉图在《法律篇》设想的新理想国与其在《共和国》中设想的理想国从道德观、统治观、法律观、国家观、政体观、财产观诸方面的差异作出比较;还就《法律篇》对西方法治理论的影响进行研究,指出其影响在于它的主要精神即法治,而不在于其具体构想。作者认为,亚里士多德的《政府论》、西塞罗的主要著作、洛克的《政府论》、孟德斯鸠《论法的精神》、卢梭的《社会契约论》等都是《法律篇》精神的继承和发展,后者开创了西方法治理论之先河。     

法制下法治与法治下法制

法制下法治和法治下法制是两种不同的社会存在。法制下法治之治理主体单一,法治下法制治理主体多元;法制下法治依赖国家法正义观支持,法治下法制依赖多维正义观支持;法制下法治以人为治理客体,法治下法制则以人和法律同为治理客体。在特定历史阶段,法制下法治曾经起过积极的作用;但是随着社会发展,民主勃兴和社会转型的逐步推进,法制下法治已经成为中国法制建设的瓶颈,应为法治下法制的理论和实践所突破。法治下法制是多元法律规则并存于社会与依法办事之法治原则的结晶。通过各种法规则的冲突、互动和整合,法治自然会从理想走向现实。     

论法律意识现代化的标准

法律意识现代化的标准是评价社会主体对现代法律和法治主观把握状况的标尺,包孕着法律形式观现代化和法律价值观现代化的标准,而公民对法律的信仰状况则是评价社会主体法律意识现代化程度的综合性指标.法律的形式合理性观念是现代法律形式特质的主观心理确证,它包括法律规范的形式严整性观念,法律体系的完备、和谐的观念,法律的程序化观念和法律的效益观念;而法律的价值合理性观念是现代市场经济和民主政治内在法权关系和现代法的价值理念的体现,它包括自由追求与理性自律相统一、个人权利主张与社会利益维护相统一、人格平等和坦然面对差别相统一以及法律是维护合法权威与防止、制约权力滥用的统一的观念等具体价值指标.     

法律与皇权：早期拜占庭与隋唐帝国治理之比较

早期拜占庭与隋唐中国，均是由皇帝掌管国家最高权力的统一帝国，促进社会发展、维持统治秩序是国家治理的主要目标。遵循稳定规则的法治与强制使用权力的人治是国家治理的两种不同路径，在两国的国家治理中占据不同比重，适应于两国法律与权力相互渗透的社会秩序。早期拜占庭帝国在治理实践中更多选择法治路径，注重平衡社会变化的自主性与法律规范的稳定性，社会因素对国家治理模式具有更大影响；隋唐帝国更多选择人治路径，皇权对社会产生了更大影响。通过对两国治理模式的比较可以看到，法治能够产生更大的治理效能，而人类对秩序的心理需求以及罗马法在中世纪西欧的复兴，也揭示了人类社会走向法治的必然性。     

乡村振兴过程中的治理底气化与效能目标化——陕西汉阴县乡村“三治”新框架

科学规范乡村治理机制，避免乡村治理权责简单、泛化、随意，是乡村振兴的题中应有之义。德治、法治和自治的“三治”制度设计是健全现代乡村治理体系的重要举措，有利于规范而准确地使用管理手段，有效纠正乡村治理存在的问题，提升乡村治理成效。陕西汉阴县乡村“三治”从“国家-社会”一体化出发，把对上负责和对下负责、权力规制和任务对等、规范行为和指标管理、合规控制和法律秩序、绩效改进和治理有效内在统一。乡村治理是“制度设计”与“系统治理”的实施过程，治理有效来自于方法要素的接底气，新时代“三治”要从乡村实际出发，增加乡村治理制度中权责匹配、协同互动、创造转化、规范组织和激励约束，重塑国家、乡村组织和乡村民众的关系，进一步提升和优化乡村的治理效能。     

法治理论体系建构刍议——以基本内容为视域

借助亚里士多德的"四因说",以法治理论的基本内容为视域,可以建构一个相对合理、完备的法治理论体系。就动力因而言,"人治"到"法治"的转化是基于对人性的不信任,直接动因在于防止统治者的恣意。就质料因而言,"恶法"的性质争论远未结束,但追求"良法"是共同愿望,不存在追随"恶法"去作恶的义务。就形式因而言,"形式法治"侧重规范逻辑,"实质法治"侧重道德价值,前者离开后者会变成空洞的形骸,后者离开前者会变成失体的幽灵。就目的因而言,法治既是"治民"又是"治吏",在"法律—官吏—公民"的现代法治结构中,由于官吏身份的特殊性,"治吏"更是法治的核心目的。     

实用主义法律观之检讨

实用主义法律观未能客观地反映司法运行规律，没有全面地把握司法的运作过程，没有认真对待判决失去社会效果的复杂性，因此夸大了法条主义的缺陷、低估了法条主义的自我完善能力。实用主义法律观忽略了“平等”这一现代中国社会的普遍价值共识，不仅使实用主义变得盲目、不确定和无原则，也使其忘掉了“法律之治”这一法治的核心要求，收获的是诸多解决问题的方法、策略，代价则是法治自身。对此代价，实用主义自身无法避免，这是它把法律的实用性提升为理论基点所带来的必然结果。     

论村规民约在基层社会治理中的法治功能

村规民约凭借其内生性和灵活性,紧密契合了基层社会治理的特殊性,在基层社会治理中发挥化解矛盾纠纷、维持社会秩序和辅助国家法律实施的积极作用。村规民约的法治化使之与国家法律形成良性互动,发挥村规民约在基层社会治理中应有的法治功能。实践中,村规民约存在制定程序不规范、文本内容个性化、操作性不强、执行保障力度不够等问题,严重制约了其法治功能的发挥。增强村规民约制定程序的规范化水平,强化文本内容针对性、实用性及执行保障力度,确保村规民约在基层治理中法治功能的实现。     

论作为法治话语的“法律渊源”

法治话语是以塑造法治认同为目标的法学表达。将“法律渊源”这一法学术语作为法治话语，一方面是建构中国特色法治话语体系的时代需要，另一方面也是化解司法裁判必须援引法外规范这一可能诱发法治话语危机的现实诉求“。法律渊源”作为法治话语具有丰富的法理意涵，其既预设了语用视角的内部性，又预示了裁判规范来源的开放性，还预决了“所指”的制度事实属性“。法律渊源”作为法治话语具有多维功能，其不仅能为法律获取经验提供理论构造，为“据法裁判”观念提供证立依据，还能塑造法治运行的现实结构。     

宪政精神论

一开宗明义,什么是宪政精神?所谓宪政精神是指一种尊重宪法的政治风气或者传统。它包含两个方面的涵义,一是严格遵守宪法,二是把握宪法的实质使之具有充分的适应能力。宪政精神首先在于尊重宪法。但是,宪政精神所包含的对宪法的尊重绝不是机械教条的,而是在承认宪法不断发展的条件下的尊重,尊重的是宪法的实质,而不是宪法的形式。宪政精神同时要求人们把握宪法的实质使之具有充分的适应力。既尊重宪法,又使宪法具有充分的适应力,这就是宪政精神的深刻内涵,也是现实政治需要解决的大问题。宪政精神的主要内容包括:把宪法置于社会生活至高无上的地位的宪法观念,公民知晓宪法规定的权利并努力借助于法律实现的权利观念,在法律     

正义与和谐:宪法的价值基础

美国宪法将正义的理念冠于宪法之首,中国古代法文化以"和谐"为追求境界."正义"与"和谐"构成了现代立宪国家宪法的价值基础.宪法的价值的实现,景根本的是在立宪阶段构建起完整的正义观与大和谐观,然后在行宪和司完过程中实现正义,从而有力地推进政治国家与公民社会的和谐、国际和谐以及人与自然的和谐.宪法的现代性的实质是在对东、西方的法文化进行辩证否定,并在整合正义与和谐这两种价值的基础上,实现宪法的理性化和道德化.     

儒家仁学宪政主义之我见

儒家仁学包含深刻的政治治理思想和鲜明的政治实践趋向.从不成文宪法角度看,中国古代已有较强的宪法意识,古人提出的统邦国、治朝政、彰善恶、直法律等宪法观念可以成为新时期中国发展宪政所能够利用的重要资源.儒家宪政主义所主张的明宪直法就是依人权修宪法,依良宪定法律;明宪直法的主要内容是据宪理制宪则,依宪法定法律.仁宪观、义宪观、礼宪观、智宪观、信宪观是儒家所讲的宪理的五个基本观点.     

柏拉图理念论的法治思想评析

柏拉图是西方法学史上第一位经典作家,他最早提出了法治思想。柏拉图法治思想内核主要表现在:法律价值目标追求的是和平和谐与安宁;法律具有至高无上的权威性,即使是这个国家的统治者也要成为“法律的仆人”;国家公职人员必须通过依法民主选举产生;要加强执法和法律监督,建立一个包括监察人员、护法官以及其他国家各级官员在内的监督网络,为法律实施提供保障。柏拉图法治思想的理论特点,具有一定自然法倾向,蕴含着浓厚的宗教主义色彩,渗透着理想主义乌托邦情怀和法治人治结合的理念。柏拉图法治思想的提出开创了西方法治理论的先河,即使在我们今天的法治理论研究和实践中仍具有重大的借鉴意义。