让与担保的法律分析和定位

本文通过阐述让与担保的发展历史及其特征,结合相关的占有改定制度、善意取得制度,说明让与担保与民事基本理论的冲突。阐明让与担保是一种非典型的特殊担保,债权人取得的是担保性所有权。参考各国立法实践,本文认为一方面让与担保的立法应该成文化,另一方面将其纳入特别法加以规范为宜。     

期房按揭担保法律性质探析——兼论《物权法》立法中的担保物权制度

根据我国按揭的实践合同,期房按揭财产担保应认定为期待权抵押和现房抵押。而立法实践倾向于定性为期房抵押、现房抵押及预告登记相结合的模式。因此,将立法确认的模式与实践相结合,还需要《物权法》和《担保法》立法的进一步完善。另外,鉴于让与担保的实用性,可以考虑立法试行让与担保制度。     

遵从独特个性:让与担保权的立法化应寄托于民事特别法

《民法(草案)》“物权编”采纳一些学者的观点,将让与担保权规定为担保物权的一个种类,由此,引发了有关让与担保是否应当“入典”的广泛争论。本人认为,从趋势看,让与担保应定性为独立的担保物权。但是,让与担保仍以其“转移所有权”之形式区别于抵押权、质权等典型的担保物权。这就决定了让与担保不可能采取与典型的担保物权相同的立法模式进入民法典的物权编,而只能采取单独制定民事特别法的模式解决其立法化问题。     

让与担保法律构成再论析

让与担保的法律构成从早期的“所有权构成说”占主流地位,演进到现在的“担保权构成说”占主流地位,这加快了让与担保物权化的趋势。因此,从趋势和个性上看,让与担保应定性为独立的担保物权。但是,担保物权的定性并不改变其“非典型性”和“非定限性”的特征,让与担保仍以其“转移所有权”之形式区别于抵押权、质权等典型的担保物权。这就决定了只能采取单独制定民事特别法的模式解决让与担保的立法化问题。     

《公司法》框架下股权让与担保的解释论

我国在司法实践中逐渐确认了股权让与担保的效力,法学界也发表了数量可观的论著,但大多不是立足于公司法的组织法属性而展开,《公司法》框架下的法律适用方案明显不足。因此,充分认知股权让与担保的融资功能与股权转让功能,可对股权让与担保中未被司法解释涵盖的交易形式提供《公司法》框架下的解释论。股权让与担保往往具有结构性融资交易行为属性,因而和一般让与担保具有根本区别。在我国,不能将《民法典担保司法解释》的规定作为确定股权让与担保法律后果的唯一依据,而应立足于股权让与担保的实际交易结构,区分不同情况,在《公司法》框架下对股权让与担保中股东资格作具体认定。此外,反思《民法典担保司法解释》规定的股权让与担保中股东出资违约责任的裁判规则,可在《公司法》的组织法框架下,合理确定外部关系的处理规则。     

让与担保的成文化与立法模式选择

让与担保在我国金融实践中被广泛采用,但因其尚未明文规定于我国实定法,司法实践中对其法律效果的认识不尽统一,在一定程度上丧失了预期的融资担保功能。中国民法典各分编在编纂之时应将其成文化,并采担保物权的法律构造,以让与担保权的设立取代所有权的移转,消除理论上背离所有权传统之疑虑,并在赋予债权人强制清算义务的同时,肯定移转所有权以优先受偿的效力。     

关于让与担保权立法的争议与思考

让与担保应不应规定于我国《民法典》,首先必须考虑让与担保性质上是不是一种担保物权这一问题。从目前争议的情况看,既然我们对让与担保权的性质尚未有个清楚的把握,就匆忙地将其作为普通担保物权规定于民法典中,似乎有些轻率。与其如此,不如待理论准备充分后再作规定。     

动产让与担保制度之可行性探讨

动产让与担保是债务人或第三人为担保债务人的债务,而将担保标的物的财产权转移给担保权人(债权人),于债务清偿后,标的物应返还给债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿的非典型担保.在实践中设立动产让与担保制度,清楚地认识其利弊,趋利避害,有助于中小企业融资,并为中小企业向担保公司提供的反担保措施增加了选择.     

论知识产权融资担保的方式——让与担保

让与担保作为用知识产权进行担保融资的方式之一,具有使用广泛、节省费用、易于执行、效力更强的特点.设立让与担保,债权人必须与知识产权所有人或有处分权人签订书面合同,并进行登记.知识产权让与担保的效力分为对内和对外效力,对内要求担保权人仅得在担保的范围内取得标的物,而设定人享有继续占有标的物的权利,负有妥善保管标的物的义务.对外效力体现为重点处理好担保权人与第三人的关系.让与担保的实现有两种方法,即处分清算型和归属清算型,由双方自由选择,若无约定,宜采用处分清算型.     

担保物权制度的几个问题探讨

担保物权制度,由其自身发展的历史来看,无不是为配合社会经济发展的需要而次第建立起来的。当前社会经济的迅猛发展,如何建立健全我国的担保物权制度,是一项我们无法回避的重要课题。我国目前担保物权制度的立法现状存在不足,本文对担保物权制度中的担保物权的定性不明确、担保物权期间可否由当事人自行约定、抵押财产的范围过窄、担保物权从属性理论滞后等问题进行了一定的分析与探讨,以期促进我国担保物权期间制度立法的完善。     

后民法典时代的让与担保及其适用——兼评《民法典合同编通则解释》第28条

当事人为担保债务履行而签订的买卖合同或者以物抵债协议在性质上应属旨在设立让与担保物权的让与担保合同,是民法典第388条规定的“其他具有担保功能的合同”。最高人民法院指导案例111号就让与担保合同的效力认定提供了相应的裁判规则,《九民纪要》亦就此问题作了明确规定。在此背景下,2020年第二次修正的《民间借贷司法解释》第23条不能作为否定担保型买卖合同或者以物抵债协议效力的依据。《民法典合同编通则解释》第28条旨在澄清实践中的诸多误解,以履行期届满前达成以物抵债协议的效力认定为切入点,为解决后民法典时代的让与担保纠纷案件提供裁判规则。     

我国中小企业信用担保的法律障碍与对策分析

担保制度的产生是经济和法律互动的结果,完善的信用担保的相关法律法规,是担保活动健康开展的保证。目前,我国的担保制度无论在立法体例还是制度设计上,都存在着缺陷,需要进一步健全和完善。     

论完善我国现代担保物权制度的立法思路

所谓担保物权是指为确保债务清偿而于债务人或者第三人的特定物或者权利上成立的一种限定物权。尽管我国法律对于抵押权、质权、留置权等担保物权制度作了比较详尽的规定 ,但是由于现代经济的发展、国际间经济交往活动的频繁等客观条件的要求 ,现有的担保物权制度存在明显的缺陷和不足。现今的物权担保制度不应只作为最佳的债权担保制度而存在 ,更应注重其融资功能 ,以适应社会经济发展需要。故本文从历史现实角度考察我国担保物权制度 ,进而提出构建我国担保物权制度的立法设想和完善途径。一、传统担保物权制度的考察和结论(一 )传统担保…     

我国中小企业信用担保制度的实践与立法完善

建立中小企业信用担保体系,缓解中小企业融资难的困境,是各国政府扶持中小企业发展的通行做法.我国虽已初步建立了中小企业信用担保制度,但实践中信用担保的功能并未充分发挥.文章通过对我国现行信用担保法律制度的分析,指出其存在的问题,如中小企业信用担保专门立法缺位、风险防范控制制度缺乏和信用法律体系不健全等,在此基础上提出完善我国中小企业信用担保法律制度的设想和建议.     

我国的浮动担保制度及其未来的法律构建

本文从实践和立法两个层面介绍了我国浮动担保制度的现状,并深入分析了浮动担保制度在我国《担保法》上的障碍,继而结合我国的实际情况,从设立浮动担保的主体、浮动担保所担保债权的范围、浮动担保物的范围、浮动担保的登记、浮动担保的结晶事由、浮动担保的优先权顺序几方面,对未来我国浮动担保法律制度的构建提出了粗略设想。     

民法分则物权编中商事担保规范的立法选择——基于三类规范的视角

现代市场经济语境下,担保的功能定位已经不限于债之保全,更多的是商事主体以较低成本扩大融资规模的重要手段。我国担保制度不乏"商事"元素,但受限于物权体制,在立法和实施中存在规则缺失、制度障碍、裁判标准混乱三大问题,这已成为影响我国营商环境进一步优化的"短板"。商事担保规范在民法典物权编中的完善必须设立科学的立法选择标准,从而实现民法与商法的"帕累托最优"。根据商事担保规范与民事担保规范的相互关系和区分程度,可以将类型化划分为"替代型""互补型""冲突型"三类规范,以此设立合理的商事担保规范加入民法典物权编的口径和标准,同时针对不同类型的商事担保规范设计加入和完善的方案。商事担保的完善不限于"典内",更重要的是通过"典外",特别是通过法律适用进行完善。     

抵押担保若干问题研究

本文结合抵押担保的理论与实践,对我国抵押立法中若干主要问题进行了探讨,剖析了立法之不足,其中重点对不动产抵押问题进行了具体的论述,提出了完善我国抵押担保立法的建议.文章的主要观点包括应区分国有土地使用权的公益性收回与惩罚性收回对抵押权的影响;应允许集体土地使用权设定抵押;应建立抵押期间制度;应规范房地产期权抵押;应建立统一的不动产登记制度.     

论破产别除权的权利基础及其裁判规则的选择

我国理论界与实务部门对破产别除权权利基础及其范围认识存在一定分歧。这一问题已在破产司法实践表现出来。因此,必须全面考察别除权的权利基础,对其范围作合理界定,从而为司法解释的制定及法律适用提供清晰的理论支撑。通过国外立法案例考察,可以发现,各国均将典型担保物权确认为破产别除权的权利基础,还有不少国家将破产别除权的权利基础不同程度地扩展到非典型担保物权及优先权。在我国,除典型担保物权无可争议地构成别除权的权利基础外,以特定化的金钱交付的定金、让与担保、所有权保留均应可成为破产别除权的权利基础。     

论流担保契约的理论与发展——以我国台湾地区2010年物权编修正为基点

立法和学理上的流担保契约禁止原因,主要是指防止债权人的"乘人之危",纠正债权人的"不当得利",维护债务人所有权利益。流担保契约解禁需要平衡两个问题。第一,担保制度功能和流担保契约功能之间的衡平。第二,流担保契约制度与债务人及其债权人以及担保物上其他担保权人利益的衡平。我国台湾地区流担保契约自由主义立法模式可供借鉴,可以很好解决以上两个问题。该模式特点在承认流担保契约自由的基础之上,辅以任意性的清算义务和登记对抗制度,兼顾各方利益,在利益价值判断上为流担保契约的成立理顺了关系。     

显性还是隐性：担保条件地位谈－诉前保全制度扣保条件研究

我国立法规定以提供担保作为申请诉前保全的显性必要条件,这造成实践中诉前保全应用较少,一些经济困难的当事人合法权益难以保护,笔者试从诉前保全的立法目的和制度分析入手,比较外国相关制度,质疑其担保条件的显性地位,并进而重塑诉前保制度的申请条件,恢复担保条件隐性地位.