域外法查明制度的反思与重构

目前,我国的域外法查明制度过于原则、简单,亟待重构。在重构中,我国应采用域外法“特殊法律说”;对域外法的查明应分三个阶段进行,不同阶段责任主体不同;法院和当事人可通过多种途径查明域外法;对查明的域外法应经确认程序予以认定;在域外法查明的第三阶段,法官尽到勤勉义务仍不能查明时,即可认定为域外法不能查明;域外法不能查明的,可适用同本应适用的外国法相类似的法或直接适用中国法或适用一般法理。     

外国法查明中外国法“事实说”的质疑

外国法查明制度以对外国法性质的认定为基础，外国法性质历来存在事实说和法律说，事实说不利于查明外国法。应立足于国际私法体系的根基，重新认识外国法查明的难度，确立外国法法律说、外国法是一种不同于中国法律的观点，以完善我国有关外国法查明制度。     

论"外国法不能查明"的认定

在中国司法实践中,"外国法不能查明"的现象频繁出现,其根源是中国法院在认定"外国法不能查明"问题上缺乏具体的标准。基于对75件涉外案件判决理由的探究,剖析了中国法院不当适用"外国法不能查明"的原因。目前学界对外国法性质的认识仍处于混乱的状态,法院应当从实用主义出发,将重心放在诉讼成本、查明效率、实践需求上,理性认定"外国法不能查明",并且应采用相对平衡的证明标准。根据当事人和法院两种查明模式,分别探究法院认定"外国法不能查明"所要考量的各项因素。当事人负责查明时,法院应考量"外国法内容""查明途径""合理期限";法院负责查明时,法院应考量"法院的充分努力原则""查明途径""合理期限"。     

论我国反垄断法域外适用原则的选择

反垄断法的域外适用究其本质仍是一国的域外管辖权的问题。反垄断法的域外适用冲突是国家管辖权的冲突问题,而形成冲突的根本原因是各国利益的不同,直接原因是各国反垄断法域外适用原则的不确定性。实践中,反垄断法域外适用的原则有效果原则、合理管辖原则、单一经济实体原则和实际履行地原则,我国反垄断法的域外适用不能放弃效果原则,但应首先适用实际履行地原则和单一经济实体原则。     

医疗侵权中的因果关系——英美侵权行为法视角下的分析

因果关系的认定是医疗侵权案件中的一个难点.文章引用二分法的因果关系理论将因果关系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系两个层次,认为对于医疗侵权纠纷,应根据不同的侵权形态,在事实因果关系的认定上分别适用必要条件原则、实质要素原则和"错失机会"原则;在法律因果关系的认定上适用限制性可预见说,并应该充分考虑介入原因、取代原因和政策因素.     

论美国反垄断法域外适用的冲突法基础

为预防消除垄断行为,维护美国正常经济秩序,反垄断法逐渐在域外适用,美国法院在确定反垄断法的域外适用范围时积极寻找冲突法理论的支持。在“既得权学说”的影响下采取属地原则,否认反垄断法的域外性;根据“本地法”理论确立了效果原则,认可反垄断法域外适用的正当性;从“最密切联系”原则中寻找衡平原则的来源,在域外适用反垄断法时考虑国际礼让。这些冲突法理论使得美国反垄断法域外适用得到了丰富和发展。美国法院的实践,对于我国判断何种情况下可以域外适用反垄断法以及如何域外适用具有启发意义。     

论我国反垄断法的域外适用制度——美国和欧盟的经验启示

反垄断法的域外适用是国家根据属地管辖或保护性管辖的原则,对境外的垄断行为根据本国的法律加以规制,这一制度既为各国的反垄断法普遍接受,我国于《反垄断法》中确立了域外适用制度。借鉴美国和反垄断法域外适用实践,对于我国确立反垄断法域外适用制度的必要性、反垄断法域外适用导致的法律冲突进行了分析,并就我国应采取的对策提出具体建议。     

财产损害之“后续损害”问题的研究

财产损害之“后续损害”问题涉及到合同法和侵权法调整的交叉领域。不同国家的对“后续损害”的法律适用的价值理念不同,因此各国对“后续损害”问题的调整存在诸多争议。实际上对“后续损害”问题不能简单地适用侵权责任或违约责任,而是应根据其具有相对独立性的特性,区分不同的情形,适用不同的法律。     

海峡两岸民事法律适用问题研究

海峡两岸民事法律适用问题是区际法律冲突的一个方面。可以将“一国两制”这一未来可预见的模式套用于今天的两岸民事法律适用的现实 ,台湾地区是我国这一单一制国家中的一个单独的法域 ,台湾地区的民事法律为台湾法域的法律 ,应确认其域外效力 ,并在审判实践中加以适用。台湾地区以不合理的区际冲突规范解决两岸法律适用问题 ,并不能真正起到解决两岸民事法律适用问题。在解决两岸民事法律适用问题时应遵循参照国际私法规则和区际法律适用理论成果、不能以非对非、参照国家政策等原则     

《消费者权益保护法》争议焦点述评

《消费者权益保护法》中存在着一些争议。应从我国的实际出发 ,认定“知假买假”是消费者 ;某些行业 ,特别是国有垄断行业不能排除《消法》的适用 ,《消法》应高于行业法 ;《消法》应与 WTO接轨 ,向国际标准看齐。     

论不能犯的判断方法

中外刑法理论关于不能犯的界定众说纷纭,主要是主观论与客观论的基本对立。我国通说在不能犯危险性的判断上采取的是抽象危险说,进而肯定了不能犯的犯罪性。其实,认定不能犯的关键在于认定行为是否有侵害法益的危险,因此该文以"质量并重、存在与否、身份有无、时空真假"等标准对不能犯进行具体分类,从手段、对象、主体、时空四个方面更明确地判断相关行为是否具有可罚性。     

美国经济法的域外适用及其对我国立法的启示

二战以来国际经济的一体化进程，使得各国经济利益间的相互渗透和相互制约关系更加紧密。为保护本国利益免受来自域外的“不法行为”的侵害，一些国家开始建立和完善其经济法域外适用制度，美国的表现尤为突出。本文认为，从我国国情出发，应借鉴国外成熟经验和制度，在充分尊重和平共处五项原则的基础上，建立我国经济法的域外适用制度     

我国事实婚姻制度之重构

事实婚姻制度有利于保持法律秩序与人伦秩序的契合,也有利于实现法律的实质公平正义,我国立法应有条件承认事实婚姻的效力,并重构事实婚姻制度。除符合结婚实质要件和未办理结婚登记外,事实婚姻当事人应具有结婚合意,其认定因是否举行结婚仪式而有所区别;双方共同生活持续一定时间或在共同生活期间生育子女可作为具有婚姻实质内容的标志;只要依社会一般观念,第三人足以信赖双方当事人为婚姻配偶即可认定其具有婚姻外观,而不能将＂以夫妻名义＂同居生活作为绝对标准。事实婚姻应由法院予以认定,一经认定即具有全部婚姻效力。     

国际反垄断法若干问题的探讨

在国际反垄断法领域,由于形成国际反垄断统一法的困难,各国都借助于反垄断法的域外适用,但反垄断法的域外适用也存在一定的不足。对于这种国际反垄断法的现状,提出我国应采取的相应对策。     

论国际礼让原则在美国法院域外取证中的适用——兼论中国企业应对之道

国际礼让原则是美国冲突法的重要原则,该原则在美国法院的域外取证实践中也经常得到适用。该原则引入域外取证领域始于美国最高法院判决的罗杰斯案,经过判例发展,域外取证中的礼让分析框架日渐成熟,包括三个条件及七大因素。在美国法院处理的涉及中国企业的域外取证案件中,这些条件和因素得到了全面的分析和认定。我国企业在主张国际礼让应对美国法院域外取证时,应该注意这些条件和要素,作出适当的决策。     

比较法视角下我国著作权惩罚性赔偿制度之构建

著作权侵权具有易发性、高获利性特点,传统的补偿性赔偿不利于规制恶意、重复侵权行为.美、英、德等国在其成文法或判例法中引入著作权惩罚性赔偿制度.我国应结合有关知识产权政策,借鉴域外经验,在现行法定赔偿制度框架内构建惩罚性赔偿制度,并严格限定适用条件,以实现对著作权的适度保护和利益平衡.     

外国法查明的中外比较

通过比较,不难发现外国法在性质上是由本国法赋予其效力的特殊法律,而在证明方式上类似于一般事实。外国法查明义务由法院和当事人共同承担,法院依职权查明外国法是代替当事人履行举证责任。立法不应该对外国法查明制度途径作过多限制,外国法可以通过包括专家证言在内的多种方式证明。在外国法不能证明时,应考虑适用与案件有最密切联系的其他国家法律,无须一概转而适用法院地法。     

无刑事责任能力精神病人的范围及认定

我国刑法第18条第1款规定了精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时犯罪的,不负刑事责任。该条款的适用涉及到刑法学、精神医学、司法鉴定学等不同学科,适用时较为复杂。笔者认为,无刑事责任能力的精神病人的认定应该采用医学和心理学双重标准;其范围应该包括精神病性精神障碍者和非精神病性精神障碍者;其刑事责任有无的认定应该综合精神病人的行为心理特征,理论上则应以"动机论"为根据。     

论我国显失公平制度的缺陷及其重构

我国现行显失公平制度在实体要件和程序要件的认定标准方面存在较为严重的缺陷,在具体法律适用过程中也存在问题。借鉴法国、德国等国家的类似制度,可将显失公平实体要件的认定标准调整为"缔约时交换物对双方的效用明显不对等",将程序要件的认定标准调整为"缔约过程中,一方当事人不正当地利用对方的弱点,令对方当事人不能做出有意义的选择",以此重构我国的显失公平制度,完善现行制度中存在的不足。     

涉案财物认定证明标准的确立路径及校验

我国刑事诉讼普通程序涉案财物认定的证明标准不明,是涉案财物处置不规范的症结之一,证明标准应当尽早确立。证明标准的确立不能偏离证明过程本身,涉案财物认定的待证事实或与定罪量刑事实无法割裂,涉案财物认定亦应适用与定罪量刑同一的“证据确实、充分,排除合理怀疑”证明标准。涉案财物认定举证责任只由公诉机关担负,适用优势证明标准不会带来诉讼资源的节约,相反存在动摇刑事诉讼严格证明根基的风险。