能动司法与规则治理

在司法的基础理论上,能动司法并不能构成一个时代的整体性司法哲学。能动司法在中国的展开是中国规则治理这一法治理念和司法理念的推进与落实,在司法实践上是中国法条主义司法的惯性发展和逻辑递进。因此,能动司法在中国的展开还主要是在中国司法机制内部的全面展开,是在贯彻规则治理的中国法治理念下,以充分发挥法院和法官在司法审判当中的"能动性"为内容的一种能动司法,以克服司法解决社会纠纷能力的有限性和判决缺乏社会后果考量的局限性。     

当代中国能动司法的意义分析

"能动司法"这一命题的提出,是当代中国法律人的智慧结晶,它是中国的"本土资源",而不是所谓的"舶来品".正是在国际金融危机的司法应对过程中,能动司法成为我国法学理论界和司法实务界广泛关注的一个重要课题.在当代中国,能动司法是人民法院和法官的一种司法理念、司法功能、司法方式和司法效果,进而成为人民法院和法官司法活动的基本取向.人民法院坚持能动司法,不仅要调整转变司法理念,更要深入推进能动司法制度建设,把一个时期以来人民法院和法官能动司法的经验加以总结,形成人民法院和法官共同遵守的司法准则,用于指导和规范司法工作的具体实践.     

论延伸教育在少年刑事司法中的适用——以司法能动为视角

延伸教育是当代司法能动的产物.延伸教育将法院的职能、司法服务范围、司法方式都予以能动延伸.延伸教育的能动适用能有效预防和控制青少年犯罪,对教育和改造青少年犯罪也能达到较好的效果.但在发挥司法能动性的同时,我们也应该考虑延伸教育存在对传统司法的巨大冲击,对被害人合法权益保护的不力等局限性.因此,我国必须完善相关立法以规范延伸教育的适用,使延伸教育的适用依法能动、适度能动.     

能动司法之功能--基于社会转型现实视角的分析

司法者应当遵守司法权的被动性，奉行不告不理的原则。但是在社会转型时期，客观现实要求司法者在遵循司法被动性的前提下辅之以司法能动性，秉承正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序。司法者在司法过程中理性的能动司法不仅有助于社会秩序重构和形成调整新型社会关系的规则，而且有助于新型权益的生成和维护以及司法公正与效率的实现。     

关于能动司法的格义与反思

由最高人民法院所大力倡导和推行的"能动司法"理念,引起了法律学术界和实务界的热烈讨论,然而,"能动司法"这个概念本身在讨论者之间却呈现出一种不同寻常的歧义认知和错位解读;许多论者认为我国的"能动司法"与西方的"司法能动主义"是实质同一或既有区别又有一致的同类概念。实际上,"能动司法"是我国"服务大局"这一特有政治—司法意识形态的一部分,而"司法能动主义"则是具有美国特色的司法哲学,两者之间没有任何客观意义上的直接关联,把两者视为同一或同类,是反向格义导致的结果;与此同时,我国"能动司法"理念的确立尚缺乏一个认真的理论反思过程。     

社会转型期能动司法的法治意蕴

法治作为一种治国方略已经被纳入宪法和党章,这一点毋庸置疑。社会转型期,国家提出能动司法是一种不得已的折中和屈服。而过分强调能动司法则有违法治理念,挑战着立法机关的权威,甚至在某种程度上,使能动司法成为了政治的奴隶,破坏了法体系的内部价值体系。厘清能动司法的利与弊、破解能动司法的消极谜题、把握能动司法积极的法治意蕴非常重要。而要想准确把握能动司法的法治意蕴,一是要在原则上恪守司法被动裁判的本质属性;二是理清法官能动性的边界,包括明确司法解释边界和避免息诉或拒绝裁判的倾向;三是真正将一切社会矛盾纳入司法的管辖;四是要回归到制定法本身的不断完善的法治应有之义上来。     

传统司法中的“能动”主义及其价值——以情理法为视角

中国古代大量存在着据情理断案的现象,出现这种现象有着深刻的社会法律制度根源.从情理法的角度分析中国传统司法中“能动”主义,发现其目的是为了维护传统礼制之下的统治秩序与和谐,而且根植于普通民众所认同的“天理、人心”的观念之中.考察传统司法“能动”主义有助于我们发展和反思我国当代能动司法的价值追求与实施方式.     

能动司法:政治愿景与司法挑战

能动司法通过回归传统、司法为民、职能延伸、案结事了,为人们描绘出本土资源与外国经验、形式正义与实质正义、解纷与管理、规则与实效相统一的中国司法自主道路的美好图景.它要求法官不仅要依法裁判,还要考量政治和社会的现实需求;不仅要实现形式正义,还要实现实质正义.能动司法的积极贡献在于,它试图对以法律规则为根据、形式正义为目标的常规司法提出挑战.但这毕竟只是一种政治愿景,而且司法可能面临两难处境,即法官不得不在政治与法律、灵活性与确定性、集体目标与个案权利之间左顾右盼.制定一个能动司法程序,使法外能动转为法内能动,也许是解决司法两难的一种可能出路.     

论能动司法在我国行政审判中的展开

能动司法在我国行政审判的生成缘于行政审判的新形势，能动司法在我国行政审判的展开路径缘于行政审判的新探索。但同时，能动司法也存在着其相应的局限。能动司法局限的克服，需要从夯实能动司法在行政审判的能动基础开始：准确的思维定位是能动司法在行政审判展开的思想基础．精良的制度设计是能动司法在行政审判展开的关键支撑，高素质的法官队伍建设是能动司法在行政审判展开的重萼保障．     

法律原则之于司法能动的意义

司法能动这一术语需要多面向地、具体地、历史地理解,其本身并不构成司法裁判正当性的依据.原则裁判与司法能动在前提预设、先例对待、自由裁量以及价值导向这四个方面存有差异.法律原则的重要性在于,它一方面限定了司法能动的界限,另一方面构成了司法能动的价值检验标准.对两者关系的梳理可以揭示出司法能动对制度结构与程序框架的依赖问题,同时也帮助我们避免误解甚至滥用中国法治实践中的司法能动.     

中国现代司法理念的理性反思

本文试图对司法的独立性、司法的被动性、司法为民和司法公正等公认的现代司法诸理念进行分析与反思。本文认为现代司法诸理念都是相对的,相互之间及其与立法之间的关系是复杂的:就“司法独立”而言,其实然运作要受社会、政治和情感的制约;就“司法的被动性”而言,其是英美法系的典型特征,只适用于司法程序的启动,过度强调被动性也许不符合我国国情;就“司法为民”而言,必须把“司法为民”体现在“司法为公”之中;就司法公正而言,其症结多由立法中“分配正义”的缺位造成。     

试论司法调解进社区——基层人民法院创新社会管理的可能路径

司法调解进社区,指导和参与社区调解活动是能动司法在基层人民法院的实践途径,也是人民调解和司法调解有机衔接的实现形式。基于能动司法理念,为凸显司法调解在"大调解"工作体系中的主导作用,基层人民法院应遵循"走出去"的方针,以促进人民调解功能的发挥为目的,完善司法调解进社区机制,并以此作为参与基层社会治理的平台和突破口。     

美国司法能动主义运用特点

司法能动主义源于美国,是在司法独立、三权分立、宪政体制等条件下司法权发展到一定阶段的产物,在历史上发挥了重要作用。即使如此,美国最高法院的大法官也很少声称自己是司法能动主义者,究其原因,司法能动主义除与民主原则相违外,如何运用、如何制约,"度"的问题也是难点,任何抽象性的方法和结论都不可避免地会招致批评。司法能动主义理论观点纷呈,在分析美国司法理念和司法史基础上,对司法能动主义运用特点进行试探性的分析有助于对该词在实践中的理解。     

司法能动主义与克制主义的边界与抉择

司法克制主要是指法官遵照成文法或者前例作出司法决定,其与司法能动主义并不是绝对对立的,在实际操作意义上,二者只是行使裁量权的程度或大小不同而已。司法能动主义和司法克制主义都是一种司法的姿态,一种对待司法的主观态度。显然,司法能动主义倾向的是在法律适用上的实用主义,强调司法积极参与社会治理的态度;而司法克制主义则倾向的是维护司法独立和程序公正,强调法官作为审判者消极中立的态度。绝对的能动主义或者司法克制主义都是不可取的。司法行为亦是一项艺术,只有既有刚性又有灵活性的司法才最具有生命力。     

对能动司法实践的反思——从陇县“能动主义八四司法模式”谈起

在中国文化中原本就没有认真对待规则的司法意识,而中国的法治建设自从开始时就隐含着危机。这主要表现在能动主义司法在我国法治建设的初期就成了不自觉的司法意识形态,这对我国法治建设究竟意味着什么?这是一个值得反思的问题。     

转型期中国浮动的司法立场及其成因

转型时期的中国,还不存在确定的司法立场,复杂的社会环境之下,无法一劳永逸地套用西方语境下的司法能动或者司法克制的理论。在当下中国,司法的立场是浮动的,司法能动或者司法克制,不是非此即彼,也不是简单的耦合。法官们,甚至同一个法官,选择司法能动抑或司法克制,仅仅是概率和程度问题,并没有形成固定的司法意识形态。从不同的角度,我们可以验证法官司法立场的变迁以及策略的运用。     

克制抑或能动——我国当下应当奉行什么样的司法哲学

司法克制和司法能动是法学理论中两种不断尖锐斗争的司法哲学,两者的分歧集中于法官行使自由裁量权的范围或限度问题.我国当下尚无明确的司法哲学,法院和法官拥有几乎不受限制的法律解释权,司法能动处于无序状态.司法克制有助于确保法律意义的安全与稳定,应当成为主流的司法哲学;司法能动则应受严格的限制,只可为辅助性的或例外原则.     

司法克制下的法律解释

法律是一种不断解释性概念,法律解释是法律适用的前提。作为法官释法的两种不同的司法《学,司法克制抑或司法能动的分歧集中于法官行使自由裁量权的限度。近年来,司法能动备受学者书崇,但也常被误读或曲解;实践中深受法官青睐,却多为之所滥用,甚至被异化为掠夺和扩张法律解释术的武器。当务之急,法官应当奉行司法克制,尊重并认真对待规则,依据法律文本的含义解释法律,审慎地建构裁判规范。     

中国式司法能动主文理论前提研究

中国式司法能动主义或者能动司法在问题意识、主体、司法权性质以及最高法院的功能定位上都较英美式的典型的司法能动主义（Judicial Activism）殊为不同，其研究背景的设置比较复杂，其研究的意义也相当宏远。在英美特别是美国形成了至为明显的学术传统，造就了美国特色鲜明的司法哲学。反观国内，这方面的研究才刚刚起步。     

司法有限主义及中国司法的路径选择

司法有限主义,是司法哲学的重要概念,是综合了最小量度、最低程度与最窄尺度的底度化过程。司法资源的有限性是司法有限主义的客观基础。在"案多人少"已成为我国司法领域基本矛盾的背景下,从司法资源的有限性出发,坚持司法有限主义,具有现实意义。应从处理好司法权的内部关系、司法权与其他权力的外部关系、司法有限主义与司法能动主义、司法克制主义的交叉关系等维度入手,探究我国司法实践的路径选择。