《民法典》动产与权利担保制度的商法属性解释论

《民法典》第388条对功能主义担保立法模式的引入,使动产和权利统一担保体系具有了较为鲜明的商法属性。但囿于民商合一的立法体例,其商事元素大多隐藏在民事规范之下,不得彰显。现行担保体系对商事担保的特殊性及商事交易实践需求不能及时作出回应,对商事交易实践造成影响。故而民商合一的立法体例需通过法律适用在实质上实现一般化一体规制,特殊化区分规制的立场。对此,商法视角的引入极为必要。商事担保以效益优先为价值理念,以功能主义为底层逻辑,在制度设计上具有更多的商事元素。利用区分原则,对担保体系中的民商事担保规范进行区分、整合,以形成担保体系“形式民商合一,实质统分结合”的体例。同时,商法思维的适用应兼顾商事规范的个性及民事规范的稳定,从而对动产和权利统一担保体系的商法属性作出回应,以期促进商事金融的发展创新。     

《民法典》背景下商法基本原则体系的范式转型

传统商法基本原则体系范式表现出较强的内生性特点,强调概念构造的商事特性以及抽象性,却未能明晰其背后的法律属性以及功能性等,这种范式在民商合一立法体例下暴露出更多危机。在商法产生早期,内生型商法基本原则体系范式专注于自身特性的归纳与总结并形成完备理论有其必要性,有利于商法理论的系统化、成熟化。但是在寻求制度、规则层面的一般原理建构时,如一味强调其抽象性、价值性等特点,反与民法体系甚至是整个法体系隔绝。在《民法典》确立了民商合一体例的背景下,商法基本原则体系范式应逐渐向外向型转型,一方面要注重借鉴民法基本原则的建构思路,另一方面更要加强其与民法基本原则的区分与关联。     

论我国商事立法模式的选择

随着民法典草案稿提请全国人大常委会审议,民商立法体例的问题再度引起学者的关注.十多年来,围绕民法典的制定,民商法学界在对中国民法法典化问题展开深入讨论的同时,对商法在我国法律体系中的地位和作用,尤其是商法与民法的关系以及我国商事立法模式的讨论也日益热烈.     

《民法总则》中破产制度的重构——基于“商事思维”视角的分析

《民法总则》以"营利与非营利"作为法人分类的划分标准,彰显了商法中的"商事思维";同时民事主体的新分类及民事法律行为的效力体系将对我国《企业破产法》的完善有推动作用。现行破产法的适用范围较窄,与《民法总则》中关于民事主体的分类不相适应,应当构建出资人个人破产法、非营利法人与特别法人破产制度。此外《企业破产法》应当适应《民法总则》中关于民事法律行为的效力规则,扩大破产撤销行为的适用范围,调整破产无效行为适用的情形,以完善破产法相关制度内容。     

《民法典》背景下商法基本原则的体系重构

传统商法基本原则的界定完全脱离了民法基本原则建构范式背后的法逻辑,仅仅注重抽象价值的模仿而未考虑实质法律功能。这使得其过分关注自身价值的内在理论体系建构,忽略了民商合一立法体例下实现商法自身独特性的功能定位,呈现出抽象性有余而法属性不足的问题。《民法典》背景下商法基本原则的建构,一方面要充分借鉴民法基本原则建构的法逻辑,体现法律主体、主体行为和行为结果三方面内容;另一方面要完成民商区分这一重要任务。为此,一要有统领性原则即商法效益原则;二要在民法（私法）基本原则基础上形成彰显商法特点的原则,包括商事加重责任原则、外观原则以及确认和保护营利原则。至于商主体层面的商事主体法定原则和企业维持原则,以及商法法律渊源方面的尊重商事习惯和自治规则原则,均不宜作为商法基本原则。     

商事责任法律制度的反思与重构

中国在民法和商法关系方面采纳了民商合一模式。商法责任是民事责任的特殊形态,但是也有其自身特征。包括归责原则的二元结构;责任的相对性、替代性;商业判断规则的适用;损害赔偿替代原则在责任形态中具有根本地位等。未来的制度体系建设包括以企业为中心的商事责任制度的确立、严格责任和过错责任原则的相互为用和损害替代规则的体系构建。     

私法定位及其规范体系的二元构造——“新利益说”的提出与展开

就私法定位而言,在后民法典时代,出于维护民众合法权益,发展中国特色社会主义市场经济以及优化优越营商环境之考虑,应当将私法认定为以市场经济与市民社会为限,一切具有私法自治因素或者直接关涉私人利益,并且应当为国家权力所保障之法。而以此为据,就私法规范体系的构造而言,在我国民法典颁行之后,应当将民法(或曰一般私法)视为市场经济与市民社会基本法,而将民法典外之商法、经济私法以及寄居于公法渊源中的附属私法认定为市场经济与市民社会之特别法,最终形成以民法典所汇纂的民法(包括法典化的商事通则)为“核心区域”,而以民法典外之商事单行法、经济私法以及附属私法等为“边缘区域”的私法规范体系。     

商法的独立性及其相对性

商法有形式商法和实质商法之分。商法的独立性表现在商法与民法在主体、取向、形式等方面存在着一定的差异,与经济法、劳动法、行政法、刑法、国际法等存在着更多的区别。商法独立的相对性体现在:商法与民法同属私法;互联网使商法与民法趋于统一;现代社会不存在专门商人阶层;商法与民法在调整对象上具有不可区分性;在基本追求、调整方法上有相同之处;民法的基本原则、基本内容都适用于商法。我国不需要商法典。将实质商法总则归到民法典相应各篇中,将相对独立的实质商法放在民法典之外作为民法的特别法。     

商业登记法的基本问题

民法与商法的关系问题,虽然其争议由来已久,但迄今为止,这种争论已走出了以立法模式为讨论对象的窠臼,着重于理性地看待在法律体系中两者各自的地位和功能。囿于民法体系化的要求和商事单行法的立法局限,现有民法和商事单行法之间客观上存在着一定的空白,造成法官在裁判案件时适用法上的困境。如何走出困境,无疑是摆在研究者面前的一项重要任务。近年来,不少学者致力于商法作为民法特别法的共通性规则和补充性规则的研究,以填补民法和商事单行法暂付阙如的漏洞。学者的这种努力,为完善民事、商事法律体系无疑是有贡献的。尤其令人倍感欣慰的是,针对司法实践中的商事纠纷,有的法院已经不满足于用民法思维的传统方法和经验来解决纷争,而是以商法的思维和方法,梳理、甄别和解释相关法律事实和法律规范,以求得裁判的法理更充分、更缜密。法律的成长和发达,除了有赖于社会的发展进步以外,与学界和实务界的共同努力是分不开的。正是司法实践中提出的一道道难题,才使得在学术取得进步的同时,法律也获得了成长的动力。我们以商事实践中的法学理论问题为题展开讨论,目的在于通过对这些问题的讨论,以期对解决司法实践中的难题提供一些启发,同时期待更多的学者关注并研究这方面的问题。     

商事实践中的法学理论问题：尊重商法的特殊思维

民法与商法的关系问题,虽然其争议由来已久,但迄今为止,这种争论已走出了以立法模式为讨论对象的窠臼,着重于理性地看待在法律体系中两者各自的地位和功能。囿于民法体系化的要求和商事单行法的立法局限,现有民法和商事单行法之间客观上存在着一定的空白,造成法官在裁判案件时适用法上的困境。如何走出困境,无疑是摆在研究者面前的一项重要任务。近年来,不少学者致力于商法作为民法特别法的共通性规则和补充性规则的研究,以填补民法和商事单行法暂付阙如的漏洞。学者的这种努力,为完善民事、商事法律体系无疑是有贡献的。尤其令人倍感欣慰的是,针对司法实践中的商事纠纷,有的法院已经不满足于用民法思维的传统方法和经验来解决纷争,而是以商法的思维和方法,梳理、甄别和解释相关法律事实和法律规范,以求得裁判的法理更充分、更缜密。法律的成长和发达,除了有赖于社会的发展进步以外,与学界和实务界的共同努力是分不开的。正是司法实践中提出的一道道难题,才使得在学术取得进步的同时,法律也获得了成长的动力。我们以商事实践中的法学理论问题为题展开讨论,目的在于通过对这些问题的讨论,以期对解决司法实践中的难题提供一些启发,同时期待更多的学者关注并研究这方面的问题。     

民法精神在海南自贸港国家生态文明试验区贯彻研究——以《民法典》的实施为视角

我国已有的三个国家生态文明试验区建设主要以权力为导向。在《民法典》实施背景下,海南自贸港特色的海南国家生态文明试验区决定了其建设中需增强权利导向。民法精神在我国有着扎实的政治基础、理论和实践基础,海南国家生态文明试验区建设中民法精神的贯彻包括三方面:制度构建中"生态"和"文明"并重;生态文明试验区建设中政府的竞争中立、秉承谦抑和尊重民事主体的意思自治;生态文明试验区建设中体现《民法典》的商法特性,落实民事权利的平等保护,保障原住民民事权益,实现民法典对环境侵权受害者的有效救济。     

商法的双向运动与现代商法的生成逻辑

近代立法者以民法思维构建传统商法体系,这为传统商法与民法之间的融合创造了前提条件。民法商法化促使商法规范逐渐替换相应的民法规范,为民法带来活力,同时也使自己面临消解命运。现代社会关系的全面商化使得民法展现其适应性品格,从传统民法向现代民法进行转变。企业家和律师为营业所设计出来的交易模型难以为民法和传统商法所规范,而围绕这些交易模型成长起来的新商法规则体系被称为现代商法。传统商法与民法的逐渐趋同,以及现代商法在交易模型基础上的不断发展,可以说是未来商法实践与商法学研究需要面对的新课题。     

商法基本原则研究

商法基本原则集中反映商事关系的本质特征 ,贯穿于全部商法规范 ,它区别于经济法基本原则和民法基本原则 ,也不等同于商法各部门的具体原则。商法基本原则是整个商法规范体系得以构建的基础 ,是商事活动的行为准则和商事纠纷的裁判规则。商法基本原则应该反映商事关系营利性的特征 ,应贯穿于全部商法规范 ,应体现各国商法的共性 ,适应商法国际化趋势———这是确定商法基本原则的标准。商法基本原则至少包括 :商主体法定原则、维护交易公平原则、保障交易迅捷原则和保障交易安全原则。     

商法通则的法律意义与基本架构

商主体对商事法律规范的特殊需求——实践主义至上、法律的确定性、法律革新性与进步性、法律的相对稳定性是商法独立性的内在依据,商事关系相对于民事关系的特殊性是商法独立性的外在表现。在直面商法独立性这一核心问题之后,必须回归商事立法模式本身,民法典模式、商法典模式无法解决现行商事立法现状产生的不足,商法通则是解决其不足的必由之路。在对主要国家商法典立法体例与基本架构进行比较分析的基础上,建议我国商法通则应采折中主义立法例,通则的基本架构应包括总则、商人、商事登记、商号及营业转让、商业账簿、经理权、商业辅助人、商事代理人、商行为一般规定等内容。     

商事行为在民法总则中的契入与展开

民商合一背景下,民法典编纂在即,商法典或商事通则之立法条件并未具备。于此情形,商事立法模式宜转变思路:对于民商共有而略有差异的部分,尽量使之嵌合于民法典;对于商法特有且商事共用的部分,设商事登记法以规范之;其余具体问题,则由商事单行法来调整。嵌合部分无疑是当前亟需解决之问题,商事行为则系须嵌合部分之核心内容。商事行为作为法律行为之一种,正是其在民法总则中得以顽存的契入点;而商事行为不同于一般法律行为之特征,恰是其在民法总则中得以展开的关键所在。因之,商事行为之意思表示解释、商事行为之效力判断、商事行为之代理问题等则宜以但书方式列于相应之一般规则后,以示商事行为之特性。     

外观主义的商法意义——从内在体系的视角出发

外观主义是商法中的一项重要的基本原则,是架构商法内在体系的重要元素,体现了对交易安全的保护.与民法相比,外观主义在商法中的适用具有普遍性.外观主义是商法中的一项归责原则、行为效力原则、权利的取得方式、商事裁判准则,在适用上是一种选择性准则,并且体现了推定的法律技术.     

试论民法与商法的关系

中华人民共和国民法典的制定势在必行,制定民法典,使民商法体系化,必涉及民法典立法体例和民法与商法的关系问题。本文例举了一种关于民法与商法关系的不同论述,并阐述了笔者的个人观点,认为民法与商法的关系是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系,制定民法典应采用民商合一的立法体例。     

《民法总则》对民事权利的确认和保护

《民法总则》是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。《民法总则》的制定,基本确立了民法典的体系安排,对于协调《民法总则》与民法典分则的关系具有重要意义。《民法总则》应成为全面确认和保障私权的基本法,应充分彰显人文关怀的时代精神,强化对人格尊严的保护。结合《民法总则》,从民法、民事法律关系、民事权利、民事法律行为四个方面进行阐述,示明《民法总则》对民事权利的确认和保护具有全面性、时代性和开放性。     

《民法总则》对民事权利的确认和保护

《民法总则》是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。《民法总则》的制定，基本确立了民法典的体系安排，对于协调《民法总则》与民法典分则的关系具有重要意义。《民法总则》应成为全面确认和保障私权的基本法，应充分彰显人文关怀的时代精神，强化对人格尊严的保护。结合《民法总则》，从民法、民事法律关系、民事权利、民事法律行为四个方面进行阐述，示明《民法总则》对民事权利的确认和保护具有全面性、时代性和开放性。     

论民商分立是我国商事立法模式的较佳选择

对我国商事立法模式的选择在法学界一直存在争议。通过对我国一些学者所持观点进行评析 ,可以发现适合我国的商事立法模式———民商分立 ,制定《商法通则》 ,以实现商法体系自身的健全与完善。