间接正犯若干问题探讨

间接正犯理论是一个重大且复杂的理论问题.其中,间接正犯的概念、特征及其与教唆犯的区别等问题既是间接正犯理论的核心问题又是在中外刑法中备受争议的问题.对间接正犯的概念应作广义的理解,既包括犯罪行为也包括犯罪人.间接正犯在主观方面、客观行为方面和利用对象方面具有其自身的基本特征.间接正犯与教唆犯在客观方面、利用对象方面、定罪处罚方面和主观方面均不相同.     

论间接正犯

间接正犯是德国、日本、韩国等大陆法系国家的刑法明文规定的正犯的一种形态,是正犯理论的主要内容之一。间接正犯理论包括三个方面的核心内容:一是间接正犯的本质属性;二是间接正犯和教唆犯的区别;三是间接正犯的成立范围。     

论教唆犯与间接正犯之间的认识错误

教唆犯与间接正犯间的轻重对比,是解决两者之间认识错误问题的关键.以间接正犯重于教唆犯为依据,两种认识错误的情形均应认定为教唆犯,但该种处理方式与教唆犯对正犯故意的从属性说相矛盾.根据间接正犯具有优越的意思支配性以及实行行为性,难以说明同为未亲手实施实行行为者的间接正犯重于教唆犯.教唆犯在其支配意思受到限制时,依然通过唆使行为实现犯罪故意,其可谴责性应当较间接正犯更为严重.以教唆犯重于间接正犯为依据,两种认识错误情形均可以按照间接正犯处理,无需否定教唆犯对被教唆者故意的从属性.     

教唆犯的极端从属性问题辨析

限制从属性说以"责任应个别地考察"为根据,否定教唆犯的成立以正犯的有责性为必要。然而,责任的独立性仅能够说明正犯的责任不是教唆犯责任的充分条件。教唆犯对正犯的故意是否具有从属性,关键在于明确教唆犯同直接正犯和间接正犯间的关系在本质上并非相同。从能否引起他人行为的难易程度的角度而言,教唆犯所体现的缺陷性态度较间接正犯更为强烈,由此可以说明教唆犯较间接正犯的性质更为严重。     

教唆犯的极端从属性问题辨析

限制从属性说以“责任应个别地考察”为根据,否定教唆犯的成立以正犯的有责性为必要.然而,责任的独立性仅能够说明正犯的责任不是教唆犯责任的充分条件.教唆犯对正犯的故意是否具有从属性,关键在于明确教唆犯同直接正犯和间接正犯间的关系在本质上并非相同.从能否引起他人行为的难易程度的角度而言,教唆犯所体现的缺陷性态度较间接正犯更为强烈,由此可以说明教唆犯较间接正犯的性质更为严重.     

论教唆未遂

教唆未遂是刑法理论中一个颇具争议的问题,共犯从属性理论认为,教唆犯从属于正犯,如果正犯未着手实行犯罪行为,那么教唆犯就不成立,从而就谈不上教唆未遂的问题。共犯独立性理论则主张教唆犯独立于正犯,即使正犯未实施犯罪,教唆犯依然成立,即成为教唆未遂。而我国通说认为教唆犯具有二重性,其既从属于正犯又独立于正犯,这就为理论上解释教唆未遂带来了困境。因此,有必要对我国的教唆未遂理论进行一下梳理,并对刑法第二十九条第一款和第二款的关系作出判断,以便更好地服务于司法实践。     

间接正犯概念演变及其情境

初始,间接正犯系正犯·共犯分离体系下,限制正犯概念在共犯极端从属性说处罚遗漏现象下的直白描述,仅具名称。而后,共犯限制从属性说通行,间接正犯的外延仍旧扩张,其内涵飘忽不定。刑法理论自觉从＂正犯性＂定义间接正犯,在犯罪事实支配理论对其内涵的阐释下,间接正犯从直指现象的名称成为内涵丰富的概念。其演变的背后反映了刑法理论的变迁——共犯从属程度从极端从属性说到限制从属性说;正犯·共犯区分基准从形式客观说到犯罪事实支配说;共犯处罚根据从责任共犯论到因果共犯论;刑法理论从形式观转向实质观。纵然包括间接正犯概念在内的刑法理论转向实质性,但其形式性无法亦不应被湮没,刑法理论必须承认并安置必要的实质性元素,以寻求二者平衡,并维系自身合理性。     

论单一正犯体系视域下间接正犯概念之否定

对犯罪参与问题中最为棘手的利用他人犯罪现象,区分制立法往往使用间接正犯理论加以处理。但考虑到我国单一制的犯罪参与立法现实、间接正犯理论存在的缺陷与我国刑事司法实践并无使用间接正犯概念弥补处罚漏洞的需要,宜对其作出否定性清理。同时,对于大陆法系国家刑法理论意图通过间接正犯概念解决的八种"支配型"利用他人犯罪的行为类型,运用单一制理论同样可以作出科学、合理且不逊色于区分制立法与理论的处理结果,实现罪刑均衡。     

论我国刑法理论中的间接故意问题

犯罪构成是我国刑法理论的核心问题之一。犯罪构成包括四个要件,即犯罪客体、犯罪的客观方面要件、犯罪主体和犯罪的主观方面要件。主观方面要件的内容指故意与过失、动机与目的。间接故意则是主观方面要件内容的重要组成部份。而正确地理解并阐明间接故意问题,不但对犯罪构成的研究具有重要的理论意义,而且对于司法实践中正确定罪和量刑具有重要的现实意义。多年来对间接故意的认识,无论是法学界或司法实践又都存在若干分歧,并把间接故意视为复杂的难于解决的尖端问题。因此,更有必要深入研究探讨这个问题。间接故意问题反映在认识上的分岐,主要是对间接故意的概念与特点的理解问题,间接故意同直接故意、过于自信过失的区别问题,间接故意有无目的、动机问题,间接故意有无预备、未遂问题,间接故意犯罪的范围问题等等。     

研究间接正犯中犯罪工具的意义

在我国的刑事立法中尚没有确立间接正犯的概念,但在理论上却普遍承认这种犯罪现象的存在。作为刑法理论和司法实践中不可避免的问题,学者们对此众说纷纭,但是对于间接正犯中的犯罪工具的研究所涉不多,尤其是对于研究间接正犯中的犯罪工具的意义更鲜有论及,本文试从刑法学、证据法学和犯罪学角度来分析研究间接正犯中犯罪工具的意义。     

强奸罪立法之探究

传统刑法理论认为,强奸罪的主体只能是男性,女性只能成为强奸罪的教唆犯、帮助犯或间接正犯,不能单独构成强奸罪。但是,随着女权主义运动和性革命,被害人由传统地仅指女性改变为包括女性和男性在内的所有人。而我国强奸罪的现行立法层面对这些新情况则没有作出回应。本文通过对强奸罪的女性主体、男性犯罪对象、重新界定性交之内涵等问题进行探讨,明确女性可以成为强奸罪的主体;强奸罪的犯罪对象也可以是男性;对未成年人应予以特别保护,希望对我国强奸罪的立法完善有所裨益。     

教唆犯规定、适用及立场之考量

关于未遂教唆问题,共犯独立性者与共犯从属性者的立场不同,即使在共犯从属性说者内部结论也未必一致;关于独立教唆犯的可罚性问题,基本上是一个立法规定的问题;关于教唆犯与间接正犯之间的错误问题,各国通说主张按教唆犯处理;关于教唆犯所体现的基本立场问题,主要取决于现行法的规定,但也并不排除学界有截然相反的立场。从解释论上讲,我国采用的是共犯从属性立场;从立法论上讲,我国应采用共犯从属性说及限制从属形式。     

我国未规定共同正犯不是立法疏漏

我国虽然没有共同正犯的规定,但理论与实务部门却广泛接受共同正犯的归责原则——一部实行全部责任原则。一部实行全部责任原则的适用根据是因果性的扩张性和实施部分实行行为的正犯性。我国仅规定教唆犯,而没有规定帮助犯和共同正犯,说明我国在共犯分类上采用的是不同于德、日分工分类法的作用分类法。虽然采用分工分类法的国家都同时规定了教唆犯、帮助犯、共同正犯,但是我国明确采作用分类法,而不采分工分类法,因此可以认为,我国刑法中不规定共同正犯不是立法的疏漏,而是采作用分类法和统一正犯体系的必然选择。     

间接正犯问题探微

间接正犯是大陆法系刑法中的一个概念,许多学者对其进行了深入的研究,有的国家已经将其立法化,但我国目前对间接正犯的研究还不是很深入,立法上也未做任何规定。本文分为二个部分,结合案例分别从间接正犯的基本问题、间接正犯的类型二个方面对其进行分析。     

间接正犯理论的立法完善——以域外立法为视域

文章选取德国、日本、意大利大陆法系国家考察间接正犯立法现状,总结出大陆法系国家要么直接规定为间接正犯或视为正犯的一种形式;要么将本质上的间接正犯视为共犯的一种形式的立法模式。介绍英美法系刑法中与间接正犯相似的无罪代理人制度,并阐述其与间接正犯的区别与联系。对中国大陆刑法与间接正犯的关系进行了梳理,提出中国大陆刑法应引入间接正犯概念,并对中国大陆间接正犯立法的必要性进行了论证,进而对中国大陆刑法间接正犯的立法模式提出了建议。     

无身份者参与司法工作人员实施真正身份犯的共犯成立类型

依据共犯处罚根据论中的修正的惹起说,以及对实行行为的实质理解,在无身份者参与司法工作人员实施的真正身份犯的场合,无身份者不仅可以构成教唆犯或者帮助犯,而且还可以构成共同正犯。甚至无身份者还完全可以利用司法工作人员实施犯罪,构成真正身份犯的间接正犯,不过这种场合下司法工作人员不构成犯罪,二者不再构成共同犯罪。     

不作为的共同犯罪

不作为的共同犯罪如何区分正犯与共犯,可提出以下判断标准：若待归责的行为实现了相关构成要件,且不作为者具备必要的正犯者身份与主观构成要件要素,该行为会被论以正犯而受处罚。相反,若待归责的行为只是具备了教唆犯或帮助犯的要件,只能将这一行为评价为共犯。具体来讲：守卫型保证人有责任保护第三人不遭遇危险或不受到侵害,且能防止直接正犯者实施作为,他对此负直接正犯者的刑事责任。若第三人的行为是教唆犯或帮助犯,保证人的不作为是共犯;对某法益负责的保护型保证人有义务防止他人实施犯罪却没有防止,其行为成立直接正犯。若他人行为是教唆犯或帮助犯,保证人的不作为是共犯。     

共谋共同正犯与共谋犯

由于中日两国刑法对共犯的规定不同,日本刑法将共犯人分为正犯、教唆犯和帮助犯,而我国刑法仅明文规定了主犯、从犯、胁从犯及教唆犯,导致中、日学者对共谋行为的法律性质的看法存在较大差异,在日本学者之间存在争议极其激烈的共谋共同正犯理论,我国学者则倾向于回避按分工标准对共谋行为的定性问题.实际上,共谋是一种与教唆、实行、帮助或组织行为均不同的行为,宜单独列为一种共犯行为,在刑法中单独规定共谋犯.     

论教唆犯之正犯的具体对象错误

对于具体对象错误的归责——具体符合说以及法定符合说均存在缺陷,其争论源于所持的不同故意观;而且二者都过分强调了故意的认识因素,却忽视了意志因素,所以,对具体事实错误的归责应回归故意理论.而教唆犯之正犯的具体对象错误的归责也必须依据教唆犯的故意内容,同时还需结合共犯从属性.     

英国刑法主观轻率的结构分析

轻率是英国刑法的重要概念。普通法上主观轻率通过Cunningham案得以确立，客观轻率曾经对主观轻率进行过有力冲击，但随着2003年Gemmell&Richards案，主观轻率取得了绝对支配地位。主观轻率的构造，它与我国关于“间接故意”在本质上具有共通之处。英国刑法中的主观轻率理论对于我国刑法间接故意的研究具有一定的启示和借鉴意义。