论民法的渊源——以《民法总则》第十条为中心

《民法总则》明确规定了我国民法的正式渊源有法律和习惯,这里的"法律"应系广义上的制定法而言,"习惯"则指习惯法。除了这两大正式法源,我国民法渊源的类型还应包括国际条约、司法解释、指导性案例等。《民法总则》第十条法源制度规定的亮点是明确了习惯的地位,取消了国家政策,其不足之处在于未将法理纳入其中,使得我国民法法源制度具有封闭性。在民法渊源具体内容的适用方面,法律规则应优先适用;无法律规则,应依习惯;无习惯,则依法律原则。     

论作为法治话语的“法律渊源”

法治话语是以塑造法治认同为目标的法学表达。将“法律渊源”这一法学术语作为法治话语,一方面是建构中国特色法治话语体系的时代需要,另一方面也是化解司法裁判必须援引法外规范这一可能诱发法治话语危机的现实诉求“。法律渊源”作为法治话语具有丰富的法理意涵,其既预设了语用视角的内部性,又预示了裁判规范来源的开放性,还预决了“所指”的制度事实属性“。法律渊源”作为法治话语具有多维功能,其不仅能为法律获取经验提供理论构造,为“据法裁判”观念提供证立依据,还能塑造法治运行的现实结构。     

国际商法渊源视野中的一般法律原则:功能、性质和协调

从历史的角度看,一般法律原则是《国际法院规约》第38条明确规定的国际法的渊源,同时它也是国际商法的重要渊源。对一般法律原则进行研究具有重要意义,因为它与国际商法的起源、发展与适用关系密切,展示了国际商法本身的性质和发展脉络。本文正是从国际商法渊源的角度出发,对一般法律原则的性质、地位和功能进行分析研究,通过将其与国际商事惯例这一重要渊源进行比较,并分析其与国际商法其他渊源的冲突与协调,得出一般法律原则是国际商法必不可少的渊源形式,对于弥补国际商法的法律漏洞,促进国际商法的统一和推动国际商事仲裁实践都具有重要的价值的结论。     

支票的法律冲突法论析

支票的法律冲突比其他国际民商事法律冲突更为复杂和特别。文章对日内瓦冲突法公约与统一法公约的利弊作了简要的评析。对支票的法律适用问题应坚持分割法与排除、限制意思自治两大基本原则区别解决。文章运用比较分析法对支票行为能力、支票行为方式、支票债务、支票追索权行使期限等问题进行了较为详尽的论述,并认为我国现有支票冲突法存在很多弊端,如在支票行为方式上引入意思自治原则、没有规范支票先行行为和后行行为之间的效力关系与我国公民在境外所为的与行为地法相悖但符合我国法律的支票行为方式的法律适用以及支票债务的法律适用等,亟待予以矫正或完善     

金花诞的文化渊源与社会功能考察

金花夫人曾是广东和海外粤籍华侨华人普遍信仰的掌管生育的地域性神祇。明清以来本为民间俗神的金花夫人不断被儒道正统祭祀系统纯化收编,尊为“天南大母”“金母之妹”,成功地从世俗女巫变为粤人的母亲神,其信仰广为传播,逢金花诞日,更是热闹非凡,成为民间颇为隆重的节庆,满足人们求子祈福、休闲娱乐、聚会欢宴、安身立命的各种需求。     

法律原则的适用方式

法律原则问题的提出是从法的适用角度出发的。因此,研究法律原则的最主要的维度是如何适用它。法律原则的适用方式——不同于法律规则的适用方式(涵摄)——是平衡,而且这种平衡的方式是一种理性方式。法律原则适用的过程中需要考虑的主要因素包括:相互竞争的原则在具体个案中的重量、相互竞争的原则的抽象重量以及原则的经验性前提的可信赖度。     

论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》

在国际民商事交往领域,国际惯例主要就是国际商事惯例。我国《民法通则》第142条是一条具有一般规定性质的冲突规范,该条以及其他法律的相关规定所指的国际惯例只是在一定条件下法院处理涉外民事关系的准据法,据此不能得出国际惯例是我国国际私法渊源的结论。本文认为,《涉外民事关系法律适用法》颁布之前,我国立法和司法实践存在两大问题：一是国际惯例所指为何不明确;二是借公共秩序排除国际惯例的适用。《涉外民事关系法律适用法》没有对国际惯例的适用做出规定,对此,应该尽快加以修正。     

刑部渊源者

本文在杜佑<通典>"都官改刑部"之说基础上,提出刑部渊源至少可推至西魏大统十二年"改三十六曹为十二部".在大统十二年之前,刑部渊源亦有迹可寻.在汉魏时代的"三十六曹"中,由于三公曹、二千石曹所主辞讼、刑狱非常接近,极有可能合并而成为后来的刑部.     

刑部渊源考

本文在杜佑《通典》“都官改刑部”之说基础上,提出刑部渊源至少可推至西魏大统十二年“改三十六曹为十二部”。在大统十二年之前,刑部渊源亦有迹可寻。在汉魏时代的“三十六曹”中,由于三公曹、二千石曹所主辞讼、刑狱非常接近,极有可能合并而成为后来的刑部。     

医患关系的法律适用模式浅探

本文从医患关系的法律属性争议入手,分析得出医患关系的多重性法律属性,进而构建以医事法为核心,其他卫生法律法规为依托的医患关系法律适用模式。     

现有“法律思维”的缺陷及矫正

"法律思维"的基本含义是"根据法律的思考"。很多人把其中的"法律"仅仅界定为法律规定,这样,简单的"依法办事"就成为法律思维的主流思维。这种简单的基于文义解释方法而衍生的思维方式只能解决行为判断的合法性,而难以解决法律解释和运用的恰当性问题。法律运用是法律方法的综合使用,不仅包括文义解释,还包括体系解释等其他方法。中国人的思维属于整体性思维。整体与体系思维关系密切,本应容易接受体系解释方法。但由于这种整体思维不重视形式逻辑,整体就成了各要素的简单相加,不重视运用法律方法寻求要素间的融洽性。法治建设需要把整体性思维改变为体系思维,运用多种法律方法以解决司法、执法的合法性、恰当性以及正当性要求。     

论事业单位聘用合同关系的法律适用

事业单位聘用合同关系适用法律存在缺失.<劳动合同法>出台后,其是否是劳动法律意义上的劳动关系,能否适用劳动合同法存在争议,仅从现行有关法律规定看,不仅规定不明确,而且存在明显冲突.从劳动法律性质看,起源于工厂法的劳动法律,适用在明显有别于工厂的文教、卫生、科研机构等社会服务组织时有极大难度.事业单位的特殊性要求其人事关系调整,理应有一部有别于企业劳动法律制度的法律,以致力于满足提供公共产品与公共服务的政策性需要为出发点和落脚点.通过特殊制度设计,实现公共产品、公共服务提供的公平、便捷与高效.事业单位聘用关系法律制度与公务员法律制度、劳动法律制度并存,分别调整不同领域的、各具特点的用人关系.     

法律类型理论和类推方式研究——以考夫曼类型理论为起点的认识论探究

考夫曼的类型理论提出了一些令人耳目一新的观点:规范是一种类型的概括;规范与事实的联结方式是类推方式;该理论建立在事物的本质基础上.但是考夫曼没有进一步追问一个为什么,这也是许多学者对其理论进行诟病的原因之一.由于类型具有可归约化的特征,人类认识具有类型化的倾向;由类型组成的命题可以化解事实命题与规范命题之间的鸿沟;类推方式的证明是确保结论命题似真的证明途径之一.因此在法律发现、法律推理和法律论证等法律适用过程中,建立在以事物共相基础上的类型理论以及类推方式,带给我们一种全新的思维和方法进路.     

合同附随义务法律适用探析

合同附随义务是基于诚实信用原则而产生,它具有平衡个人利益与社会利益、弥补法律规定与合同约定不足、追求实质正义的功能。研究合同附随义务的法律适用,对于民法设定附随义务的目的圆满实现,民法精神所强调的公平正义充分显示。法治的权威性、严肃性得到全面维护具有重要的意义。文章对合同附随义务的认定原则、认定方法、附随义务与附保护第三人作用的契约的关系等问题进行了探讨。认定合同附随义务应确立当事人约定和法律规定优先的原则、密切联系的原则、衡平原则,采用查看合同、检索法条、斟酌判例及细化个案的方法。最后对附随义务保护的第三人如何进行界定进行了探讨。     

试论晏阳初平民教育思想的理论渊源与创新

晏阳初是中国现代教育史上著名的教育家.他所领导的平民教育运动在中国和第三世界国家有着广泛的影响,其重要原因在于平民教育思想有着合乎时代要求的价值取向,这就是参与社会实践、生活关怀、民主精神和科学态度.     

权利、权力语境中涉及民间借贷违法犯罪的法律适用

民间借贷在促进中国经济社会发展的同时,也产生了一定的负效用,涉及民间借贷产生的违法犯罪严重影响了经济社会秩序的稳定和发展。尤其在当前,因民间借贷导致的违法犯罪呈日益高发态势。但同时一些涉及民间借贷违法犯罪案件的处理却在社会上引起了广泛的争议,合法与非法、罪与非罪成为争议的焦点。基于此,本文对涉及民间借贷违法犯罪的形态、原因及法律适用作一检讨,以期能对民间借贷有一理性认识,以达勘谬扶正之目的。     

浅析社会主义新荣辱观的思想渊源

“八荣八耻”社会主义新荣辱观孕育于以“仁”为核心的中国传统荣辱思想的深厚土壤之中,在以阶级划分为特征的马克思主义荣辱思想指导下,结合在中国革命和建设实践中凝结出的一系列时代精神,发展了荣辱观念中的为民思想,赋予民族精神以新的时代内涵,指明道德荣辱观念的历史使命,对当代社会主义道德建设具有重要的指导意义。     

杜夫海纳现象学文艺思想渊源

现象学文艺理论是20世纪西方文论的重要流派,米盖尔.杜夫海纳则是其中的代表人物之一。杜夫海纳文艺思想,主要接受了康德的先验哲学、胡塞尔现象学、梅洛—庞蒂的身体现象学等思想,同时吸收其他众多流派的思想精华,成为现象学文艺理论的集大成者。他的现象学是萨特和梅洛—庞蒂化的现象学,注重现象的显现过程,并通过这个过程完成从已知向未知的跳跃。在显现的过程中,主体完成了对客体的观照;在审美观照中,客体成为审美对象,并在此过程中超越了主—客的对立,使主体与客体的融合成为可能。杜夫海纳的文艺思想颠覆了西方传统美学的主客对立,在西方文论当中独树一帜。     

论王应麟的学术渊源

王应麟为宋末一代大儒,了解其学术渊源对我们把握王应麟的整体学术情况及宋末理学发展极为必要.本文论述王应麟的学术渊源,主要从两个方面来进行:一是详细分析前人之观点,指出其得失;二是在全面考察王应麟的学术著作及其文集的基础上,从师承、思想及学术特点几个方面进行分析,得出王应麟的学术渊源主要来自吕祖谦,同时又兼综各家之说.     

邓小平理论的人学视域及其渊源

目前学术界对邓小平理论的人学诠释视角不一，认识上也仁者见仁、智者见智。本文拟从邓小平理论的主要内容出发，尝试对其作人学视域、人学渊源的理解，以期深入理解邓小平圳论。