论刑法类推适用的逻辑特征

一、刑法类推适用是一种特殊的逻辑方法 我国刑法第79条规定:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”这种对法律上无明文规定的行为可以比照最相类似的条文来定罪量刑,在刑法理论上叫做类推适用或类推。通过类推适用,可以将新形势下出现的或刑法典尚未规范到的各种各样的犯罪置于刑罚处罚之中,类推制度是罪刑法定原则的一项重要补充。类推适用的过程是一个思维活动的过程,反映这项内容的思维形式结构,不仅具有一般思维形式的特点,而且还有反映符合类推适用自身要求的逻辑特征。     

寻衅滋事罪口袋化的司法限缩路径

针对寻衅滋事罪的不断口袋化,在司法层面的应对方案不能只是局限于构成要件的限缩解释与法益内容的一般界定,而应当对寻衅滋事罪在解释论层面予以体系性的分析与构建,包括有针对性地强调在寻衅滋事罪的构成要件解释中格外遵循罪刑法定的刑法解释基本原则,以刑法解释基本原则来限缩该罪的不合理扩张。在明确该罪法益内容包括社会秩序与个体权利的基础上,对法益内容之间的逻辑关系作出说明,进而以法益关系来制约该罪在司法适用过程中的成立范围。为了避免该罪的适用经常存在类推解释的嫌疑,应当具体明确有利于限缩该罪成立范围的主要刑法解释方法,禁止类推解释以及尽量避免容易导向类推解释的扩张解释,以解释方法对寻衅滋事罪的司法适用予以合理控制。注重不同部门法之间的有效协同,遵循谦抑原则,将刑法参与社会治理置于整个治理体系中予以观察,坚持刑法作为保障法的规范地位。     

《合同法》类推条款的法理学透视

我国去年颁布的《合同法》中增加了类推适用条款。传统做法是在刑法中实行类推而在民事法律中没有类推的规定，体现了中国法制传统中法官权力过重的特点，现行法律中取消了刑法的类推而增加了合同法的类推。这一增一删是我国迈向法治化的重要一步，具有特别意义。     

论中国刑法中的扩大解释

无论是在类推适用的旧刑法时期,还是在罪刑法定原则确立以后的新刑法时期,扩大解释都是刑法学理论研究的重点和难点。刑法中扩大解释的目标与一般法律解释无异,是以探究立法原意为指向。立法原意包含两个方面：静态的立法原意是指立法时所意欲表达的意思和目的;动态的立法原意是指立法后所认可的法律用语的变更与发展。合理的类推解释应当并入扩大解释,扩张后的扩大解释的界限仍是罪刑法定原则,具体以刑法规范对解释的形式约束为判断标准。     

试论刑法中之类推与扩张解释

刑法巾之类推与扩张解释的关系问题,是刑法理论上尚待解决的难题之一。各国刑法学者常常因之争论不休。在我国司法实践中,认识也不尽一致,分歧很大。对同一事项,有的认为可直接用扩张解释方法解决;有的则认为必须适用类推;甚至最高人民法院过去曾核准过适用类推的,后来又依扩张解释直接定罪判刑。上述执法混乱现象的出现,原因固然是多     

刑法司法解释中的类推解释研究

随着罪刑法定原则的演变,有利于被告人的类推解释已不再被禁止,但对于不利于被告人的类推解释刑法学界却持一致的否定态度。不过不容否认的是,我国颁布的相当一部分刑法司法解释中却着实存在着类推解释现象。同修改刑法和法官造法相比,刑法司法解释中的类推解释在填补法律漏洞方面具有一定的优势。笔者认为应当正视类推解释在刑事司法解释中的客观存在及其积极作用,承认其合法地位,并完善其监督机制。     

刑法禁止类推的反思与重塑

为了厘清学界就禁止类推所引发的诸多质疑,运用逻辑推理的方式对禁止类推涉及的司法问题进行了分析。分析认为,中国刑法学界关于禁止类推与允许类推观点的对立是在不同层面上展开的,与之相对应,类推解释与扩大解释区分之不可能说和区分可能说也具有不同的语境;现代社会禁止类推的提法仅仅具有抽象的符号功能,禁止类推所真正禁止的是没有处罚必要性的类推解释和附着在类推之上的对公民人权的可能侵害以及侵害威胁。     

罪刑法定原则:视角转换与价值定位--兼论类推思维

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一,但作为一种传统的司法方法,类推却是法本来的性格,法律思维一直都是类推思维。不能将类推制度与类推思维相混淆,"不法类型"是界定可容许的和需禁止的类推的可靠标准,类推思维不会随着类推制度在刑法中的废除而消亡。同时,罪刑法定原则不应只停留在制度层面上,更重要的是给予其正确的价值定位,并培养与之相适应的权利观念的土壤,以真正使罪刑法定的价值内涵得以实现。     

论罪刑法定原则的重要意义

随着我国市场经济体制建立和社会情况发生的变化，类推制度已不合时宜，因此，我国新刑法废除了类推制度而采用了罪刑法定原则。罪刑法定原则的确立，贯彻了依法治国的精神，是我国民主化、法制化在刑法方面的具体体现，是刑法典中最突出的进步。罪刑法定的实行将具有非常重大的意义     

罪刑法定和类推的适用

我国刑法公布和实施以来,报章杂志上发表了一些文章,对我国刑法是否采用罪刑法定原则展开了讨论。从已发表的文章看,主要有两种观点:一种观点认为,我国刑法是以罪刑法定为基础,以有严格控制的类推作为补充;另一种观点认为,我国刑法规定了有控制的类推原则,而没有采用罪刑法定主义。这里就涉及到如何看待罪刑法定主义、罪刑法定和类推的关系、以及我国刑法是否采用罪刑法定原则等。下面谈谈笔者的一些看法。     

罪刑法定原则在国际刑法中的适用——以国际条约为视角

国际条约生效和失效日期的特殊性使得国际刑法中的法律不溯及既往原则与国内刑法的法律不溯及既往原则有显著的差异。国际条约严格解释原则包含禁止类推解释和有利于被告的解释两重含义。国际刑法的解释主体也与国内刑法的解释主体不同。     

论刑事和解与刑法基本原则之关系

刑事和解可能使犯相同之罪的加害人因赔偿能力不同而被判处不同的刑罚,使类似情形的被害人因加害人赔偿能力不同而得到不同数额的赔偿。有些学者便因此认为,刑事和解背离了刑法的基本原则。实质上,刑事和解不仅没有背离刑法基本原则,而且是刑法基本原则的一种实现方式。因为,罪刑法定原则的本意在于保护被告人的合法权益;适用刑法平等原则不仅要求形式上的平等,而且要求实质上的平等;罪责刑相适应原则要求刑罚量应与被告人应承担的刑事责任量相适应。     

刑法适用解释的合法性诉求

罪刑法定原则是现代刑法三大基本原则之一。罪刑法定原则的意义在于限制国家的刑罚权,保障公民自由和人权,也就是国家司法机关行使刑罚权与公民自由之间给定了一个明确的界限。刑事法律的适用客观上存在一个解释问题,即解释的合法性问题。在合法性问题上,又存在经验主义与规范主义之争,马克斯.韦伯和哈贝马斯就是经验主义与规范主义的代表人物,他们分别论述了刑法适用解释的合法性诉求,并指出刑法适用解释的实际功能。     

我国借鉴期待可能性理论的理性分析

期待可能性理论在大陆法系一些国家的刑法学界已得到了相当程度的确立,而在我国刑法学界却仍旧为新鲜事物。期待可能性理论,从法理角度体现了“法不强人所难”的基本理念,从法律价值角度体现了刑法的谦抑性,是对人性的体谅与尊重。基于此,我国有必要将该理论予以借鉴,因为一方面可以缓解我国司法实践中面临的情、理、法之间的冲突,另一方面刑法具体适用时凸现出的一些刑法疑难问题也将迎刃而解。     

类比法律推理的性质与难题

运用类比来进行法律推理是法律学习和适用的核心。类比法律推理与作为法律续造之法的类推制度、类推解释并不处于同一对话语境。类比法律推理是一种法律发现方法。类比法律推理的难题在于如何确立比较的基点并从中发现具有规范意义的比较点,然后再以实质性和相关性为基础判断这些比较点的重要程度。在比较、判断的过程中,类比法律推理应该回应刑法规范的要求。     

论刑法立法解释的时间效力

刑法立法解释的时间效力问题，涉及罪行法定原则能否得到最终落实。刑法立法解释是否具有独立的时间效力，有肯定说与否定说之争。刑法立法解释的时间效力从内容上包括立法解释的生效时间、溯及力和失效时间三个方面的内容。对于刑法立法解释的溯及力，应坚持从旧兼从轻原则。     

不真正不作为犯的立法化思考

从理论与实践来看,处罚不真正不作为犯没有问题.然而,我国刑法立法从来没有处罚不真正不作为犯的明文规范,只有处罚真正不作为犯的规范,这就产生了对不真正不作为犯的处罚可能背离罪刑法定原则的疑问.借鉴日本刑法相关规范,在我国刑法中设立"保护责任者遗弃罪",以此为载体将不真正不作为犯纳入刑法规范,实现不真正不作为犯的立法化.这将是缓解处罚不真正不作为犯与罪刑法定原则冲突的比较妥当的方式.     

爬取公开数据行为的刑法规制误区与匡正

全国首例“爬虫”入刑案表现出司法实践过度规制爬取公开数据行为的现象。司法实践以技术判断为主导,扩张适用非法获取计算机信息系统数据罪。在立法规定以数据控制者的技术授权为依据认定爬取行为形式违法性的情况下,以数据的技术属性取代法律属性判断行为的法益侵害性,从而扩大本罪的适用范围。从法秩序统一原理和安全与发展并重的数据安全观来看,技术判断主导下的罪名扩张适用,不应成为刑法规制数据爬取行为的立场。相反,规制数据爬取行为应当坚守刑法谦抑性精神,将刑法规制手段的行使,限定在保护刑法已类型化规定的重要数据和维护计算机系统正常运行的范围内。其中,对于爬取刑法已类型化保护的公开作品数据行为,基于个案全部事实应受刑罚处罚的,应认定为侵犯著作权罪;对于爬取刑法未类型化规定的其他公开数据行为,不能适用非法获取计算机信息系统数据罪,但在爬取公开数据行为扰乱计算机系统正常运行且应受刑罚处罚时,可认定为破坏计算机信息系统罪。