被害人承诺正当化根据再思考

被害人承诺作为超法规阻却违法性事由得到广泛认同,但是,对于它的正当化根据存在较大争议.正确地界定被害人承诺的正当化根据,对于司法实践有很大帮助.被害人承诺的正当化根据在于,基于社会相当性的利益衡量理论.在实践中,生命法益绝对不能承诺,身体健康法益以及其它个人法益在符合社会相当性范围内可以有限承诺.     

被害人承诺在中国刑法中的地位分析

被害人承诺在大陆法系国家刑法中通常作为损害行为的违法阻却事由之一,它因法益的欠缺而使其获得了存在的根据.近年来,将被害人承诺的效力从阻却违法层次提前到阻却构成要件该当层次的“一元论”在大陆法系国家盛行.从中国刑法的罪刑法定原则、犯罪构成和刑法分则三个角度考察,被害人承诺在中国刑法中难以找到存在的根据.对此,应当在体系性评价的基础上,改良或变革我国刑法中的犯罪构成理论.     

对刑法免责的概念分析——刑法免责之前序性研究

刑法中的免责问题是刑法犯罪论中很重要的问题。对刑法免责问题的研究有重大的实践意义。而刑法中的免责又与诸如违法性阻却事由、责任阻却事由、可罚的违法性以及免除处罚等概念存在一定程度的交叉。因此，在严格区分刑法免责与上述相关概念的情况下，对刑法免责的概念作较精确的分析、界定是研究刑法免责的前提。     

被害人利益的维度考量之刑法意义思考——以亲告罪为视角

随着"被害人学"的勃兴,被害人的主体地位、权利救济等在刑事政策的变迁中得到彰显,由此影响到刑事立法对被害人利益的尊重与考量。反观我国刑法,除了亲告罪,几乎没有对被害人主体利益特别是自我决定的尊重与保护,这不利于扩张刑法的法益保护机能与贯彻刑法谦抑性理念。为了让被害人利益在我国刑法中得到彰显,不仅要在完善亲告罪立法体例基础上适度扩张其适用范围,还要对被害人承诺进行适度的法定化,明确被害人承诺的概念,并就被害人对身体健康权的承诺进行限定,以与新增设的组织出卖人体器官罪的设置保持协调。     

论被害人承诺的行为

被害人承诺的行为涉及到刑事责任的有无和大小这样重大的问题 ,在理论上极有研究的必要。虽然各国刑法对其有不同的规定 ,但都普遍认为 ,只有具备某些限定性条件 ,被害人承诺的行为才能排除其社会危害性 ,成为阻却违法事由的正当行为之一。     

再论刑法的违法性认识

在我国刑法理论界,行为人对违法性认识是否属于犯罪故意的认识内容,即行为人欠缺违法性认识是否阻却犯罪故意成立一直存在严重的分歧。笔者通过对国内外主要的学术观点进行梳理比较,试图在遵循罪刑法定原则的前提下,对违法性认识的内涵、价值作一探讨,并就“违法性认识必要说”所应体现的立法精神略陈管见。     

论得被害人承诺

得被害人承诺的行为是否阻却违法是一个备受争议的问题,法学界的通说是有条件的接收得被害人承诺的行为阻却违法,其适用范围应该仅限于被害人有权处理的私法益。其阻却违法的要件应该是,有承诺能力的承诺权人以明示或默示的方式,在侵害行为发生之前,任意性地表达对特定侵害结果的承诺,同时,还要求侵害人对承诺有明确认识。     

论被害人承诺作为排除犯罪性行为的正当性依据

在我国刑法理论研究上,将被害人承诺纳入到正当防卫、紧急避险之外的其他排除犯罪性行为之一进行探讨。目前,虽然有关被害人承诺的研究得到重视,但是,对于被害人承诺的正当性依据的研究不多。本文则从公民权利的演进、刑法谦抑性的角度,结合利益的衡量,对被害人承诺的正当性依据进行探讨。     

论被害人谅解

被害人谅解,是适格主体在法律规定的可支配权益范围内于适宜时间内所做出的真实意思表示,具有影响定罪量刑的刑法效果.在影响定罪方面,被害人谅解可在实体意义和程序意义上阻却犯罪成立;被害人谅解在不能阻却犯罪成立时,亦有可能成为对被告人作出从宽处罚的理由.被害人谅解契合刑法的不得已原则,有利于维护被害人权益和促进犯罪人重返社会,将其法定化是当下刑法学界刻不容缓的要务.     

医疗手术中的被害人承诺——从刑法学的角度审视

医疗手术中的被害人承诺,是阻却医师刑事责任的正当化事由。真实有效的被害人承诺,必须具备承诺权限、承诺能力、承诺意思、承诺时间和承诺合法等五个要件,缺一不可。在国外,医师没有得到患者承诺的专断治疗,往往构成故意伤害罪或暴行罪。     

论刑法中的推定承诺

推定承诺作为刑法中的正当化事由,已为各国刑法理论和实践所普遍接受。但因其与被害人承诺、紧急避险的相似性,使得学者们对其性质、正当化依据、成立条件的理解存在较大分歧。推定承诺是基于被害人承诺延伸的独立正当化事由。推定承诺的正当化依据是对被害人的法益保护,其成立需满足严格的条件,包括与被害人承诺相同的成立条件和特殊的成立条件:被害人对法益有权承诺、被害人具有承诺能力、被害人承诺的客观不能、被害人承诺的当然可能性,行为人具有推定承诺的认识、行为人出于正当目的。     

对重婚罪的重新解读--兼对妨害婚姻、家庭罪整体搬迁之利弊分析

从实然的角度讲,现行刑法中重婚罪的主要法益是配偶在夫妻关系中要求对方忠实于自己的权利,次要法益才是一夫一妻制。被害人承诺配偶重婚的,重婚行为不构成犯罪。前后都是事实婚姻,不构成重婚罪。重婚罪是即成犯,追诉时效从犯罪成立之日起计算。现行刑法中遗弃罪的法益是需要扶助人的受扶助的权利,对象不限于家庭成员。妨害婚姻、家庭罪整体搬迁弊多利少。     

论侵权行为法中受害人的同意

在侵权行为法中,受害人同意是指,受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。它可以是明示的,也可以是默示的。合法有效的受害人同意包括以下几项要件:必须有明确具体的内容;真实的、自愿的;受害人具有同意能力;加害人尽到充分的告知、说明义务;不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序、善良风俗。合法有效的受害人同意能够作为违法阻却事由或抗辩事由,从而免除加害人的侵权责任。但是,受害人对于犯罪行为的同意既不能免除加害人的刑事责任,也不能免除民事责任。受害人的同意与受害人故意、自甘冒险、免责条款之间既存在相同点,也有不同之处。     

论刑事和解的正当性基础

刑事和解作为一种新型的刑事问题解决机制,弥补了常规的刑事纠纷解决方式忽视被害人意愿的不足,是适应社会发展的需要,对我国现行刑事法制的补充。刑事和解具有正义和效率方面的价值。刑事和解是在特定的社会发展阶段、法律文化氛围、刑事政策指引下的产物。引进刑事和解制度符合我国国情,也符合我国司法制度的基本价值取向。     

事后行为的前序性展开

犯罪的完成是以刑法保护客体即刑法法益为考察基点,在法定意义上的价值评判,是立法者进行价值选择的结果,而不是从自然角度观察的行为过程的完成,因而犯罪已经既遂但行为尚未终了、或虽行为终了但行为人还要实施其他犯罪行为便成为通常的情况。此时,刑法规范当然得发挥其对法益的动态保护机能,使受侵害之法益尽早脱离行为人之掌控或避免它种法益受到侵害或威胁,由此便凸显运用刑法理论对纷繁复杂的事后行为给予恰当的刑法评价的理论和现实意义。     

也谈我国公诉案件中被害人的权利问题

我国现行刑事诉讼法赋予公诉案件被害人以当事人的法律地位并规定了一系列诉讼权利,但总体看,被害人所享有的诉讼权利不仅与同为诉讼当事方的被告人相比显得薄弱,而且与其当事人的法律地位也不匹配。被害人并不是完全意义上的当事人,不享有完整的当事人的诉讼权利。     

论自救行为

分析了自救行为的法律本质,概括了自救行为的构成要件.自救行为是一种从行为人既有的权利中派生出来的维权行为,属于权利的私力救济,是对公力救济的必要补充,能够实现刑法的公正与效益的统一.目前,韩国等一些国家已在立法上认可了自救行为的适法性.在有不法侵害存在而又无法得到司法机关及时救助的紧急情况下,为了保护自己的合法权利,可以采取具有社会相当性的方法,实施自救行为.在前提条件、限度条件、保护的权利和法律属性等方面,自救行为与正当防卫具有严格界限.     

论重婚人之赠与权利限制——从一起第三者受赠遗产案谈起

重婚是一项刑事罪行,同时也是侵犯他人合法婚姻的民事侵权行为,重婚人不能因自己的违法行为受益。因此,法律应明确对重婚人因重婚行为而发生的赠与权利进行限制。