美国司法能动主义运用特点

司法能动主义源于美国,是在司法独立、三权分立、宪政体制等条件下司法权发展到一定阶段的产物,在历史上发挥了重要作用。即使如此,美国最高法院的大法官也很少声称自己是司法能动主义者,究其原因,司法能动主义除与民主原则相违外,如何运用、如何制约,"度"的问题也是难点,任何抽象性的方法和结论都不可避免地会招致批评。司法能动主义理论观点纷呈,在分析美国司法理念和司法史基础上,对司法能动主义运用特点进行试探性的分析有助于对该词在实践中的理解。     

司法能动主义的理论源流

作为一种政治话语,司法能动主义源自于美国20世纪以来一系列司法政治实践。围绕司法能动主义合法性展开的辩论,说明司法能动主义的终极目的在于保障公民权利。     

司法能动与职权主义——以民事诉讼为中心

司法能动不仅存在于作出实体判决层面,其在诉讼程序领域同样也有发挥作用的空间,因为完整的司法权从来都应当包括实体和程序两个方面,将法官的程序性职权排除在司法权之外是对司法权的不当切割.程序性司法能动在我国现阶段有着强烈的现实需要,其重要表现形式是法官依职权调查收集证据,而法官依职权调查收集证据又是职权主义诉讼模式的重要指标.在民事诉讼领域,司法能动与职权主义相辅相成.职权主义为司法能动提供了其运行所需的制度空间,法官根据案件具体情形主动调查收集证据的过程就是彰显司法能动理念的过程;司法能动的提出为职权主义的回归提供了契机,其有效运行是职权主义得以发挥实效的关键因素.     

法律实用主义的进路及其贡献——司法能动主义的理论渊源

法律实用主义倡导一种语境主义和工具主义进路的法律理论.它既将法律视为历史的衍生物,又将法律视为实现社会福利的工具.法律实用主义在实践中主张一种司法能动主义,对美国司法实践产生了巨大的影响,推动了社会的发展.在我国法治实践以立法为中心转为司法为中心的情况下.我们应该倡导一种受法治约束的司法能动主义.     

司法能动主义与克制主义的边界与抉择

司法克制主要是指法官遵照成文法或者前例作出司法决定,其与司法能动主义并不是绝对对立的,在实际操作意义上,二者只是行使裁量权的程度或大小不同而已。司法能动主义和司法克制主义都是一种司法的姿态,一种对待司法的主观态度。显然,司法能动主义倾向的是在法律适用上的实用主义,强调司法积极参与社会治理的态度;而司法克制主义则倾向的是维护司法独立和程序公正,强调法官作为审判者消极中立的态度。绝对的能动主义或者司法克制主义都是不可取的。司法行为亦是一项艺术,只有既有刚性又有灵活性的司法才最具有生命力。     

关于能动司法的格义与反思

由最高人民法院所大力倡导和推行的"能动司法"理念,引起了法律学术界和实务界的热烈讨论,然而,"能动司法"这个概念本身在讨论者之间却呈现出一种不同寻常的歧义认知和错位解读;许多论者认为我国的"能动司法"与西方的"司法能动主义"是实质同一或既有区别又有一致的同类概念。实际上,"能动司法"是我国"服务大局"这一特有政治—司法意识形态的一部分,而"司法能动主义"则是具有美国特色的司法哲学,两者之间没有任何客观意义上的直接关联,把两者视为同一或同类,是反向格义导致的结果;与此同时,我国"能动司法"理念的确立尚缺乏一个认真的理论反思过程。     

司法能动、法官造法和知识产权法定主义

知识产权法定主义作为私法体系的一种结构性原则,其理论基础同于物权法定主义的理论基础.历史地看,知识产权制度的产生、发展和完善与司法能动关系密切.坚持知识产权法定主义,推不出来应当反对司法能动,限制法官造法的结论.     

能动司法的若干问题研究

一、能动司法的概念界定 20世纪50年代以来,司法能动主义在美国出现,并且作为一种司法方法趋于成熟.但在我国,直至2001年12月通过的最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>,才从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权,从一定程度上彰显了司法的能动性特征.概而言之,能动司法是人民法院立足司法职能,遵循司法基本规律,积极主动拓展司法功能,最大限度地发挥司法主观能动性,最大程度地实现司法的法律价值、社会价值、政治价值的司法活动.     

传统司法中的“能动”主义及其价值——以情理法为视角

中国古代大量存在着据情理断案的现象,出现这种现象有着深刻的社会法律制度根源.从情理法的角度分析中国传统司法中“能动”主义,发现其目的是为了维护传统礼制之下的统治秩序与和谐,而且根植于普通民众所认同的“天理、人心”的观念之中.考察传统司法“能动”主义有助于我们发展和反思我国当代能动司法的价值追求与实施方式.     

司法有限主义及中国司法的路径选择

司法有限主义,是司法哲学的重要概念,是综合了最小量度、最低程度与最窄尺度的底度化过程。司法资源的有限性是司法有限主义的客观基础。在"案多人少"已成为我国司法领域基本矛盾的背景下,从司法资源的有限性出发,坚持司法有限主义,具有现实意义。应从处理好司法权的内部关系、司法权与其他权力的外部关系、司法有限主义与司法能动主义、司法克制主义的交叉关系等维度入手,探究我国司法实践的路径选择。     

美国宪政中的实质正当程序

实质正当程序是美国法院在违宪审查中对宪法正当法律程序条款能动解释的产物,其价值在于防止政府以正当程序所制定的法律侵犯公民的基本权利和自由。通过考察不同历史时期发生的典型判例、法官的价值取向以及社会背景,阐明了实质正当程序的精神蕴含在不同历史时期法官的判决之中。其含义随着社会的变迁,时代的发展而与时俱进。体现了司法能动主义在美国违宪审查中的作用和意义。     

司法缘何能动?

司法能动性与司法被动性是司法公正得以达成的必不可少的两个方面。传统的法学理论及实践突出强调司法的被动性,但也导致了对司法能动性的重视不足。司法能动主义发端于西方,但"能动司法"这一命题的提出,是当代中国法律人的智慧结晶。从环境公益诉讼的特征可以论证,坚持能动司法在当代中国有着内在的必要性。     

论能动司法在我国行政审判中的展开

能动司法在我国行政审判的生成缘于行政审判的新形势，能动司法在我国行政审判的展开路径缘于行政审判的新探索。但同时，能动司法也存在着其相应的局限。能动司法局限的克服，需要从夯实能动司法在行政审判的能动基础开始：准确的思维定位是能动司法在行政审判展开的思想基础．精良的制度设计是能动司法在行政审判展开的关键支撑，高素质的法官队伍建设是能动司法在行政审判展开的重萼保障．     

能动司法与规则治理

在司法的基础理论上,能动司法并不能构成一个时代的整体性司法哲学。能动司法在中国的展开是中国规则治理这一法治理念和司法理念的推进与落实,在司法实践上是中国法条主义司法的惯性发展和逻辑递进。因此,能动司法在中国的展开还主要是在中国司法机制内部的全面展开,是在贯彻规则治理的中国法治理念下,以充分发挥法院和法官在司法审判当中的"能动性"为内容的一种能动司法,以克服司法解决社会纠纷能力的有限性和判决缺乏社会后果考量的局限性。     

司法的冒险:美国宪法审查中的司法能动

司法能动,作为一种司法者的宪法审查哲学,是在美国宪法审查实践过程中逐步形成的,它和与之对立的司法自制哲学交替主导着美国不同历史时期的宪法审查实践过程.通过颇有政治企图的斯科特案和否决立法规制的洛克纳案可直观感性地认知司法能动概貌.本文在评介此两案基础上将能动司法之特征概括为三个方面即踩踏政治棘丛、创造新的权利和影响公共政策形成,其总体特性就是司法的冒险.     

法律原则之于司法能动的意义

司法能动这一术语需要多面向地、具体地、历史地理解,其本身并不构成司法裁判正当性的依据.原则裁判与司法能动在前提预设、先例对待、自由裁量以及价值导向这四个方面存有差异.法律原则的重要性在于,它一方面限定了司法能动的界限,另一方面构成了司法能动的价值检验标准.对两者关系的梳理可以揭示出司法能动对制度结构与程序框架的依赖问题,同时也帮助我们避免误解甚至滥用中国法治实践中的司法能动.     

对能动司法实践的反思——从陇县“能动主义八四司法模式”谈起

在中国文化中原本就没有认真对待规则的司法意识,而中国的法治建设自从开始时就隐含着危机。这主要表现在能动主义司法在我国法治建设的初期就成了不自觉的司法意识形态,这对我国法治建设究竟意味着什么?这是一个值得反思的问题。     

衍生与发展:"辩诉协商" 在德国——一种"演进式"制度进路

作为一种简易化程序,辩诉协商源自于美国,但在德国却有其自有的衍生理路。面对案件负担与司法讼累,德国刑事程序并未直接移植辩诉协商制度,而是先行构建出与职权主义诉讼传统相契合的简易审判、刑事处罚令以及暂缓起诉等简易化程序,遵循一种"演进式"的制度进路,在固有的制度框架中通过强调内在资源的能动作用而衍生出辩诉协商制度。"演进式"制度进路注重制度语境和制度传统,主张程序改良的策略,是一种实践理性,强调社会和制度需求,在制度转型的结果上强调本国特色。在我国当前司法制度改革中移植话语较为盛行的情况下,"演进式"制度进路的功效具有补充和启发意义。     

能动司法的思辨与前行

本文论述了我国语境下能动司法的理念与内涵,列举了法学理论界和司法实务界对能动司法实践意义、价值取向及其质疑和担忧的关注和讨论,进而思辨能动司法的创新需求、实际操作和法律边界乃至司法改革,并对能动司法的实践效果充满信心。     

论司法能动主义在中国的现实基础

本文旨在探讨司法能动主义在中国的四个现实基础。笔者认为,“执法为民”的理念是政治现实基础;司法权威的塑造是文化现实基础;社会转型和乡土社会是社会现实基础;我国法院本身具有公共政策的制定功能是法制现实基础。