试论中国"无讼"法律文化的成因及其消极影响

中国"无讼"法律文化产生的历史根源在于古人"天人合一"自然和谐观、"法即刑"的法律观及古代刑罚的残酷性和强调"教化为先"的"德治"传统,而其存在的物质基础便是一家一户的小农经济和与此相连的宗法家族制度."无讼"思想在中国传统法律文化中根深蒂固,并且由于历史惯性力的作用,这种思想对当代中国的法制建设仍存在着不可忽视的消极影响.     

中国传统法律文化的和谐观研究

和谐是人类共同的价值追求和社会理想,儒家对其推崇备至。和谐意识对中国传统法律文化产生了重大影响,形成了特有的和谐观。这表现在和谐与治道、和谐与情理法、和谐与无讼三个方面。     

略论"情判"的价值取向

"情判"作为中国传统诉讼中颇具特色的审判模式,是指司法官在认定案件事实的基础上,根据情或情理作出判决.它与中国传统法律文化相适应,具有鲜明的价值取向."情判"以和谐为总体价值取向,无讼和追求实体公正则是和谐在情判领域的具体价值取向.在这些取向的指引下,司法官判案时力图做到法顺人情,情法相合.     

"顺天则时"——中国传统法律的自然观

中国自古以农为本,春生夏长,秋收冬藏,"天"的变化直接影响到人们的生存.因此人们对"天"既崇敬又畏惧,认为顺之者昌而逆之者亡,所以在中国传统社会产生的"天人合一"思想是人类与自然界和谐共存的必然反映,是不可逾越的自然之道和社会之道.而以此为理论依据,中国古代产生了顺应自然、效法自然的法律思想,主要体现为法律制定时遵循的"则天立法"原则,法律实施时实行的"司法时令"等制度.因此,立法与司法中"顺天则时"的观念反映出中国传统社会自然规律与人间法度相类相通.浑然一体的格局."天之法"因此具有了实用价值,而"人之法"也因此具有了合理性和神秘性.这一切都说明中国传统法律的自然观有其独特的内涵和特征,与西方自然法思想存在诸多异同之处.     

中国当前法律文化冲突成因及整合功能

法律文化冲突是法律文化与社会变迁之间的一种非耦合现象。传统法律文化中独特的"宗族"观念与"无讼"观念成为了当前社会法律文化冲突的根源所在。本文试图更多的从文化这一上位范畴去看待这一冲突,把它视为在中国社会变迁过程中所表现出来的一种文化整合现象,而不是单纯地把这种冲突视为两种不同法律文化间的对立或吞没。     

传统法律文化论——评《礼法融合与中国传统法律文化的历史演进》

中国传统法律文化演进的历史,其核心是礼与法的融合.中国传统法律文化的演进是以礼文化和法文化的冲突、整合为主线的.史广全先生的力作<礼法融合与中国传统法律文化的历史演进>,正是建立在礼与法融合的基础上,论述中国传统法律文化演进的历史.史先生将全书分为两部分:一部分是礼法融合的理性透视.史先生对前人的研究成果做了回顾与反思,提出了自己的看法;另一部分是礼法融合的历史进程.史先生提出了礼与法融合萌芽、法律道德化、道德法律化的新分期,具有极高的学术价值.史先生在成书说理上有着水的品性,把礼与法关系梳理得圆润稳妥.其作是哲学和史学的高度契合,是研究中国传统法律文化的佳作.     

中国古代法官的实质性思维模式探讨

中国古代法官在审判过程中,为追求实质正义——无讼与和谐,往往会舍法而取情理,依情理进行审判。这种法律思维模式与西方的严格形式主义相对,被称为实质性思维模式,它是中国古代审判文化的一个特质。其产生的文化根源是中国人对和谐、无讼理想社会的追求及越过事物的形式追求实质内容的思维模式,以实质性思维处理案件亦可达至息讼止争的社会目的,但这种思维模式也造成了中国人法治观念的淡漠,同时阻碍了中国法治社会的建立。然而,无论如何它作为中国传统法律文化的一部分又是无法抛弃的,只能期待我们现代人对其进行创造性的转化。     

"方法"称谓之争抑或法律观之争——一场正在兴起的有关捍卫司法领域法律自足性的争论

目前中国法学界有关法学方法抑或法律方法称谓的争论实际上是一场有关捍卫司法领域法律自足性的争论.虽然两者在"根据法律的"、"司法领域的"、"法律内在视角的"、"往事实与规范之间的"等基本立场都是相同的,但两者所持的法律观明显有差异.需要指出的是,捍卫司法领域法律自足性的立场只能是怯律"的立场,而非"法学"的立场,有关方法称谓争论的背后实际上是在进行着法律观的争论.可见,"方法"称谓的争论所引发的是方法论的争论以及法律观的争论,由此,这场"方法"称谓的争论可能会催生出中国法学流派化的法学研究现象.     

对中国法律援助制度之"政府责任"的反思

中国现行的法律制度确立了法律援助的"政府责任"原则.该原则的确立是由中国的"国家主义"政治传统、国家与社会的双轨制社会结构以及西方发达国家的立法影响等诸多原因造成的.然而当下,法律援助的"政府责任"原则与当代中国社会的巨大变迁产生了脱节,并且已经给中国的法律援助工作带来了负面影响.因此,行将制定的<法律援助法>应该在界分国家与政府内涵的基础上,确立法律援助的"政府主导、社会参与"的基本原则.     

论法律上的"应当"

"应当"是法律科学中最重要的关键词之一.讨论法律上的"应当",首先应该关注法律上的"应当"与道德上的"应当"的关系问题.作为行为评价尺度,法律上的"应当"具有普遍的标准.而道德上的"应当"则不具有;作为社会约束机制,法律上的"应当"具备合法的强制力量,而道德上的"应当"则不具备;作为不同的评价体系,二者可以同时发挥作用.法学上的"应当"也影响着法律上的"应当",二者是"使用"与"提及"的关系.     

The End of Legal Transplantation

本文从思想史的角度梳理了在中国法学界占主导地位的法律移植论,一种就是法律文化论,另一种就是法律现代化理论,作者认为这两种理论形成了"与世界接轨"的法律意识形态,从而对于法律移植的立法活动产生了巨大的影响。为此,本文以知识产权为例,考察了"与国际接轨"的法律移植所造成的不良后果。在此基础上,本文分析了法律移植理论的内在缺陷,提出超越法律移植理论,重新回到马克思主义的法律观上,强调国家利益是法律的最高政治原则。在这种理论基础上,法律移植变成了普通的立法活动,从而丧失了其独立的理论意义而告终结。     

传统价值观与"现代性"价值观的当代遭遇及其"中间道路"——在发展伦理学的视域内

本文立足于中国发展①的境域,以当代西方发展伦理学家德尼·古莱和阿马蒂亚·森关于传统文化的观点为理论视域,考察中国传统价值观与"现代性"价值观遭遇的历史性时刻,面对自身的当代转型、它与"现代性"价值观的关系,以及"现代性"价值观本身的合理性受到质疑的复杂局面,如何找到"中间道路",找到其背后的核心价值,从而为中国传统价值观提供可能出路.     

试论中国法律文化影响下的法制现代化

法律文化是法制现代化过程中的重要因素,传统法律文化中精神性的法律文化的缺位是中国法制现代化遇到的最大瓶颈。中国的法制现代化应该以国际化与本土化相结合为方向,以内在转化为主、法律移植为辅为方法,寻找一条适合中国国情的法制现代化的道路。     

儒家法律思想与中国现代民法发展

民法理论是西方法文化的基础,西方民法经过数百年的发展已相当成熟.学习西方民法是中国现代民法发展的一个重要途径.但实践表明,简单地将西方民法移植到中国社会是行不通的,甚至会产生许多不良影响.文章将通过比较儒家法律思想与西方法文化的异同,论述在当代中国社会,儒家法律思想对民法发展的借鉴意义.     

魏晋人物审美中的"身体"境遇

汉代人物品鉴,身体尚不具有独立的审美价值.魏晋时期,人的身体具有了独立的审美价值,但在玄学形神观的影响下,"身"成为可以超越和舍弃的有限性存在,因此在竹林文人的身体践行中,他们以"无身"超越了"有身".在竹林士文人这一身体观的影响下,身体在魏晋的人物品藻中又逐渐消失,被虚化为明月清风等自然意象.这一美学变迁,深刻地影响了文艺,其比较突出地体现在古代的人物画中.     

中国“和”文化传统的善恶之辩与转型之途

"和"是中国传统文化的一个重要范畴.在中国古代哲学里."和"是万物生生不息的因缘,蕴涵了"和实生物"的至善价值,它既是一种思维方式和行为方式,也是对人的德性和社会道德状况的总体追求.但是,这种古典式的和谐因排斥竞争、忽视对立面的转化,其保守性、平庸性、原始性也意味着存在消极的影响.构建社会主义和谐社会要求在善与和谐之间实现有机统一,也即,既要有善的和谐,也要有和谐的善."和"文化的当代转型主要需要经过以人本观为核心的思维、人格和谐化,以民主性为前提的社会秩序和谐化以及经济-社会治理措施上以兼顾(而非平均)为特征的公平机制等路径.     

王船山政治民族主义思想萌芽发微

本文跳出"冲击一回应"模式、"传统一近代"模式、帝国主义模式这三种西方中心主义诠释模式的影响,论证了王船山民族观已实现由传统的文化民族观向近代政治民族观转化,说明了船山的民族观具有政治民族主义的思想萌芽,并强调这种政治民族主义思想萌芽体现在"可禅可继可革而不可使异类间之"的民族自决论、"彼无我侵,我无彼虞"的民族关系论、"天下交相灌输"的民族发展论三个方面,从而揭示了船山民族思想的近代意义以及与同时期欧洲近代思想的同质性,以思想历史的真实性证实中国社会走向近代社会的自我表达.     

论"文化自觉"与当代中国人的社会发展观

当代中国人寻求解决人与社会发展问题,不仅要追求社会发展的经济指标和物质文明的创造,更须自觉尊重中国人以家庭为重心的伦理文化传统,发挥"和合"的人文精神,关注人生命本性的完善.因而,真正实现中国社会发展观的创造性转化,根本还在于人,在于秉承儒家文化传统底蕴的中国人自己,在于中国人的文化自觉.     

美国法律的工具主义改革及其启示

作为当代美国法律文化特色的工具主义法律观,其兴起得益于一场法律的工具主义改革.面对19世纪末20世纪初美国社会的急剧变革,普通法遭遇到了严重的危机,甚至成为阻碍社会进步的负面力量.为解决这场危机,美国爆发了一场法律的工具主义改革,其主张是革新普通法的观念,以工具主义法律观取代形式主义法律观.这场改革拉近了法律与社会的距离,奠定了美国法律实质化特色的基础,并对后来的法律理论与实务产生了深远影响.当代美国几乎所有主要的法学流派在根本上都对法律持工具主义态度,在法律职业与法律教育的实务中也更是处处体现了工具主义法律观.     

"意淫"观和《红楼梦》性描写的以诗写小说本质

目前对"意淫"观的研究主要从思想、哲学角度入手,而对其文学价值的分析还远远不够.文章着重梳理了文学史上性描写由<高唐赋>、<神女赋>所开创的诗化传统向<金瓶梅>等小说所代表的世俗化倾向过渡的轨迹,凸显<红楼梦>面对以上两种"文学遗产"所作抉择的特点和意义,提出"意淫"观使<红楼梦>性描写诗意化、象征化,而悬置了其中的性内涵,其本质上是以诗法作小说.