对制定刑法修正案的几点建议

1999年 1 0月 2 5日九届全国人大常委会第十二次会议 ,针对 1 997年刑法 ,全国人大法律委员会副主任委员顾昂然作了《刑法修正案草案》的说明。这是新时期预防犯罪、惩治犯罪的需要。根据这一说明 ,将要在《刑法修正案》中 ,对隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告 ,情节严重的行为规定为犯罪。这就弥补了现行刑法中的一个空白。同时 ,对刑法中有关国有公司、企业工作人员严重不负责任 ,滥用职权方面的犯罪也将扩大规定。这一规定 ,增加了犯罪的种类 ,也就意味着增加了惩罚犯罪的范围。将更加有利于社会主义市场…     

我国刑法解释和罪刑法定原则实现的反思——对网上“裸聊”问题的浅析

近年来,信息技术领域飞速发展,尤其网络系统的应用广泛普及,科技的"双刃剑"效应在这个过程中也体现得淋漓尽致.网络技术发展带给积极上进的人们无限便捷的同时,也使那些精神空虚、抵制不住诱惑的人们从此甘于堕落.最近,网上"裸聊"案件的频繁发生已向我国现行刑事法律规范提出了挑战,刑法有意的或无意的空白规范留给司法者灵活适用法律的自由裁量空间,而罪刑法定原则又要求自由裁量权必须限制在有限的范围内,准确把握司法能动性与灵活性的幅度是我国在法治进程中不可回避的问题.     

目的解释之再提倡——基于刑事诉讼法目的与刑法目的的比较分析

鉴于刑事诉讼中控辩双方力量上的悬殊以及进入刑事诉讼中的被告人事实上可能无罪,因此,刑事诉讼法目的主要在于保障人权,而非打击犯罪。但在刑法解释中,疑罪从无与有利于被告应只适用于对证据与事实存有疑问时,而不应成为刑法解释的方向。刑法条文是正义的文字表述,亦是刑法解释的对象。"目的是全部法律的创造者",因此,刑法解释应以刑法条文背后的法益保护目的为解释目标。当对刑法解释存有疑问时,应在罪刑法定主义原则的框架内,根据刑法条文背后的目的,尽可能实现规范内的处罚正义。     

刑法适用解释的难题——以最高人民法院对奸淫幼女的“批复”为视角

最高人民法院关于奸淫幼女的"批复"以及学界对该"批复"的辩驳表明,我国刑法适用解释的基本立场急待确定,即严格解释规则、正确解释规则和生活逻辑规则。以此反观我国刑法第236条第2款的规定,可知对奸淫幼女犯罪排斥年龄认识错误辩护并不当然表示立法创制了一个不以罪过为要素的绝对责任之罪。我国学界对"批复"的辩驳暴露了学术争鸣的理论苍白与逻辑混乱,"批复"亦不能澄清关于奸淫幼女犯罪构成罪过要素的困惑。走出困境的根本出路在于完善我国法定强奸罪立法。     

越南犯罪与刑事责任的规定及其对我国的启示——越南刑法介评之五

现行越南刑法典关于犯罪的分类、犯罪预备、"醉态"下实施犯罪的刑事责任以及不告发犯罪的刑事责任等几个方面的规定,对我国具有一定的借鉴意义,可在我国刑法典中作相应内容的增补和完善:对犯罪按轻重进行一定等级的划分;限制处罚预备犯的范围;建立在"醉态"下犯罪的刑事归责体系;确立"一身的处罚阻却事由"的刑事归责要素.     

网络存储行为的刑法规制路径——以“快播”案为切入点

网络存储平台的主要功能是资源的存储与交换,设计初衷是提高资源的使用效率。在广义的网络存储行为中,存储技术的研发行为、以合法目的将网络存储技术投入市场的行为、技术支持提供方只知网络存储平台的投入市场是合法行为而不知用户利用网络存储平台从事犯罪活动但提供技术支持的行为,这三类行为都不应当负刑事责任。以非法目的将网络存储技术投入市场的行为,用户使用网络存储平台传播非法内容的行为,平台开发商及运营商应当进行监督管理而不监督管理的行为,技术支持提供方明知网络存储平台的投入市场是为了非法目的而为其提供技术支持的四类行为应当负刑事责任。     

刑法体系解释之“体系范围”的审视与厘定

刑法体系解释之体系范围是运用该方法阐释论证刑法文本时,基于相应案件事实,就所参照的刑法体系乃至整个法律体系所择取的范围。通过适用审视,体系范围厘定不当主要是指,过度注重外在体系易导致结论的机械僵硬;在实质解释趋势下易肆意厘定内在体系之范围继而侵蚀罪刑法定。就此,有必要辩证性解决。就过度注重外在体系的问题,通过内在到外在融贯两个维度的体系范围来纠偏。就内在体系范围易肆意厘定的问题,在所涉文本之概念或语义明晰确定时通过外在体系来限制,此外则对所涉文本之内在体系范围进行类型化塑造,通过后果考察的方式来限制。     

刑法的本质的双向实证——兼论“罪之吸收”与“刑之吸收”

刑法是国家的基本法律之一,是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。具体而言,刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪和应负刑事责任,并给犯罪人以何种刑罚的法律。法本质是法之为法的原因和根据。法学理论通常从本原、价值和作用三个角度阐释一般法的本质。所谓一般法,是指抽象的、整体的和静止的法,而刑法是一个具体的部门法,是一个活法,它既有明确的表现形式,也有特定的调整对象和调整方法,并以认定犯罪和裁量刑罚的动态过程影响社会关系,建立、维系一种特定的社会秩序。实际上,法的作用、价值和本原是依次递进的关系,是法的本质在不同层面的存…     

婚姻、收养、监护等有关身份关系协议的法律适用问题——《合同法》第2条第2款的解释论

有关身份关系的协议能否适用我国《合同法》的相关规定?从文义解释上看,《合同法》第2条第2款对此做出除外规定。不能以财产法中心主义的思维过度介入婚姻家庭生活领域。应该对《民法总则》第11条、《合同法》第2条第2款进行目的性限缩解释,我国民法典应该设置有关身份法律行为法律适用的如下一般规则:"婚姻、收养、监护、赡养、遗赠扶养等有关身份关系的民事法律行为,适用《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等法律的规定,其他法律没有规定时,在不与身份关系性质相冲突的情况下,适用《中华人民共和国民法总则》的规定。"     

文本、间距化与解释的可能性——对利科“文本”概念的批判性解释

“文本”概念决定着诠释学对象的范围,也决定着诠释学方法的性质.利科所说的“文本”既包括话语系统,又包括象征系统,也包括行为方式,还包括无意识领域.文本的间距化不仅使解释成为必要,而且使解释成为可能;文本的间距化既使读者对作品的理解变得困难,又使读者对文本的阐释具有创造性.     

寻找失落的“精神”——从《刑法》第20条第3款的适用范围反思刑法的立法价值

对于严重侵犯公民精神性人身权利的非法拘禁、强制侮辱等犯罪行为,能否依据《刑法》第20条第3款实施特殊防卫?刑法教义学持否定回答。但学术界和实务界却都有分歧,既然教义学已有明确的答案,那么,产生分歧的原因就不在第3款之内,而是因为刑法整体上把侵犯精神性人身权利的诸罪都定为轻罪。这凸显了刑法在立法价值上,不自觉地受到了近代西方重财产轻人格之价值观的影响,不重视对名誉、自由等精神性人身权利的保护。我国刑法在立法价值上需要积极响应社会价值的变迁,强化对精神性人身权利的保护,实现立法价值与社会价值的良性互动。     

论司法变更范围的扩大与行政裁决之诉中的司法变更--兼析《解释》第六十一条的完善

在我国,司法变更仅限于显失公正的行政处罚,行政裁决诉讼司法实践决定了应扩大司法变更的适用范围,以解决行政裁决之诉作为行政诉讼残留的固有缺陷———不利于及时保护当事人的利益,易发生程序回转、不符合诉讼经济原则。本文分析了行政裁决之诉中适用司法变更的不同情形,提出了完善《解释》第六十一条的建议。     

公司民主管理的法律解释——关于中国《公司法》第18条第2款的解读

中国<公司法>借鉴了企业法的原有规定,采用了公司"民主管理"的表述."民主管理"曾具有产权代表功能,现已发展为重要的公司职工保护制度.公司民主以公司成员的同质性为前提,以公司成员协商一致或按照多数决定原则决定公司事务为内容,包括股东内部民主、董事会内部民主及职工内部民主等形式.职工有权以依法选举董事或者监事的方式参与公司事务,但必须尊重公司集中管理的价值,不能代替公司股东和董事发挥作用.公司职工参与和公司民主管理是不同概念,应当限缩解释公司民主管理的含义或者废止公司民主管理的提法.在法律适用中,也可以从职工参与角度解读中国<公司法>所规定的公司民主管理.     

商品房预售合同效力之探索——对《解释》第2条的质疑与评析

现实的商品房预售交易中,许多房地产开发商未取得商品房预售许可证明,却仍签订大量商品房预售合同。如果按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条一律认定此类合同无效,势必会影响处于弱势地位的预购人的利益,而且也会使一些房地产开发商利用无效合同大肆牟利。因此,对未取得商品房预售许可证明的预售合同不能一律认定无效,而是应该赋予预购人以撤销权,以期更好地保护预购者的利益,规范房地产商的预售行为,促进房地产市场的有序发展。     

对“经济全球化”与“两个必然”的几点看法

以发达资本主义国家为主导的经济全球化已成为当今世界不可逆转的发展趋势,但经济全球化浪潮并不能改变资本主义必然灭亡的历史趋势,它有可能成为世界社会主义运动重新高涨的新契机.面对这一趋势,中国共产党人任重而道远.     

对“知识经济挑战传统规律和理论”的几点看法

知识经济时代的到来,不仅对社会财富的创造产生重大的影响,同时也对一些传统规律和理论产生巨大的冲击.本文通过在理论上关于知识经济对技术演进、边际收益递减、优胜劣汰、资本国际间一般流动等规律提出了挑战的分析,提出在研究和发展知识经济时,应该诚实、谨慎、稳重.切忌认为:知识经济好比筐,什么东西都能装.     

先秦儒家思想发展的重要转折——徐复观对董仲舒“天的哲学”的解释

现代新儒家徐复观认为,董仲舒的经学解释与"天的哲学",塑造了汉代思想的特性,影响到先秦儒家思想在发展中重要的转折,在思想上的意义特为重大.徐复观从解释学的角度研究董仲舒之公羊学的建立,揭示其经学解释表现出较强的主观性.董仲舒把阴阳五行的天道与社会政治人生之道贯通起来,构成了天的哲学;天的哲学具有重要的道德意义.徐复观的解释有两个特点:一是重视阐释董仲舒所处的时代政治背景、个性人格对他思想形成的影响;二是同情理解董仲舒其人及思想,一方面能深及他思想建立的动机和目的,另一方面能抉发专制政治对他思想的歪曲利用与后世小儒对他思想的片面发展.     

论证券法之“证券”——以《证券法》第2条为中心

由于证券法之"证券"应当具有严格的法定性,在立法以"列举式"定义证券却无法周延的情况下,可通过分析美国证券法判例中的"Howey Test"并结合我国证券法律实践,确立我国证券法界定证券范围时使用"兜底条款"所应当采用的标准。"资本证券"是一个在证券法领域颇受重视且频繁使用的概念,但是,在比较各国或地区的证券立法并对证券法理论进行回顾后可发现,"资本证券"既没有成为立法用语,也没有得到广泛深入的研究。对此,可在分析有价证券、证券资本的基础上,厘清证券法上的"证券"和有价证券、资本证券之间的关系。     

限制庭前证言的“唯一或决定性规则”——欧洲人权公约第6条第3款d项之适用

欧洲人权法院为保障刑事被告人最低限度的对质权而确立的“唯一或决定性规则”在适用中引起了极大争议.反对者认为此规则在普通法国家没有适用的必要、概念模糊会引起实践困难、适用原理存在缺陷、僵化适用会与国内法产生冲突.而欧洲人权法院则从公正审判权角度对批评进行了回应并接受了部分观点,确立了保障被告人最低限度对质权的完整立场.对我国而言,“唯一或决定性规则”为确立“关键证人出庭规则”提供一条清晰且科学的思路.