假想防卫的错误类型再探

在大陆法系的刑法理论中,假想防卫属于正当化事由的错误,与具体的事实错误、抽象的事实错误相并列作为事实错误的三种类型。国内刑法理论将其归入行为性质的错误,与对象错误、因果关系错误等类型同属于事实错误,但也未从根本上解决这一分类问题。从假想防卫的构造和产生原因出发,它应当属于抽象事实错误中的对象错误。此种情形下,阻却故意犯罪的成立。     

行政行为的重新定位

在大陆法系国家,行政行为一直是行政法学和行政法的核心概念,但对它的定位却大异其趣.当前,我国大陆对行政行为的定位亦不乏自相矛盾之处.在保留行政行为作为行政诉讼受案范围的功能概念的基础上,另外创设"行政处理"等概念来概括具有法律行为特征的具体行政活动,不失为一种可行的选择.事实上,对某个特定的行政行为而言,它通常既有法律行为的属性又有事实行为的特征,理应接受这两种行为元形式的检验.     

海峡两岸行政命令合法性审查之比较

行政命令是行政行为法的重要组成部分。海峡两岸的行政法在各自发展的过程中,形成彼此联系又相异的特点。我国台湾地区行政命令体系比较完整,行政命令是与行政处分相对应的概念,属于抽象行政行为,大陆行政命令则学术界与实务相背离,在学术界往往理解为具体行政行为。合法性审查是行政命令法治化的重要手段,主要包括对行政命令发布主体权限的审查、行政命令内容合法性审查以及行政命令发布程序合法性审查等方面。两岸有着不同的行政命令合法性审查模式,在法理上台湾地区行政、立法、司法、考试及监察机关均可以审查行政命令的合法性,大陆行政命令应首先统一认识,并纳入抽象行政行为范畴,通过行政、立法、司法予以监督。     

论行政行为概念的嬗变

学界通说认为行政行为概念是指国家行政机关依法实施行政管理,直接或间接产生法律效果的行为。行政行为概念通说的首要价值在于维护社会秩序,但是其体系混乱、确定性与灵活性不足。随着市场经济体制的建立以及在此基础上的现代行政对民主性、科学性的日益关注,服务行政逐渐在我国的法律中开始出现,法的人权保障首要价值逐渐攀升到法的价值的顶端。行政行为概念通说价值上不符合法的价值位阶,内容上不能涵盖服务行政,在形式上不能解释服务行政的方式,因此行政行为概念应该根据中国司法实践作扩大解释。扩大后的行政行为概念将人权保障作为其首要价值,内容包括行政法律行为、行政事实行为、准行政(法律)行为,从而形成一个具有中国特色的行政行为体系。按照法的价值位阶和我国的司法实践要求,确定的行政行为需要对我国行政行为成立理论进行修正,从而实现行政法基础理论的协调、统一。     

具体行政行为和抽象行政行为的交叉地带及其法律思考

中国法学理论和立法对具体行政行为和抽象行政行为的界定较为明确,但实践中两者之间存在着交叉地带,包括文件的同一内容针对特定对象和不特定对象分别构成具体行政行为和抽象行政行为、同一文件的不同内容分别构成具体行政行为和抽象行政行为等复杂情形。法学理论和立法对这一地带均未深入研究,导致出现了两者界定难的问题。 这一问题不能采用某些学者“取消两种行政行为划分”的办法来消除,而应通过出台全国统一适用的、操作性强的规范性文件管理方面的立法,细化和补充相关司法解释的规定,以及严格执行两种行政行为的相关监管制度等途径来解决。     

试论无效行政行为——兼论我国无效行政行为的制度构建

无效行政行为是从大陆法系国家引入的具有特定涵义的概念,其存在的理论基础是行政法治原则、行政抵抗权和有限公定力原理.无效行政行为的判断标准有一般标准和具体标准.我国应完善无效行政行为的制度设计.     

对抽象行政行为可诉性的探析

抽象行政行为是行政权力的结果,这种权力具有破坏性,其应受约束是权力本性使然.历史也表明,不受约束的行政权力曾经给我国带来不可低估的负面效应.法治国家大都已将抽象行政行为列入法院审查的范畴,事实上,我国在法律上已悄然迈出了抽象行政行为可诉性这一步,我国抽象行政行为的全面司法审查将成为不远的事实.     

何为内部行政行为：概念厘清与体系梳理

内部行政行为作为行政法的基石性范畴，因对行政行为概念的认识差异及受“司法视角中心主义”的视野局限，其概念、体系长期未形成共识。行政行为概念的确立是厘清内部行政行为概念的前提，从历史、实践与未来发展三个角度考察，行政行为应采广义概念。内部行政行为在内部行为体系中仅包括行政机关作出的属于行政行为的那部分行为。内部行政行为应定义为行政机关行使行政职权作出的具有内部行政法效力的行政行为，这种法效力的内部性建立在行为主体管辖权的基础之上并受其限定。内部行政行为的体系包括制定内部行政规定的行为与内部行政处理，但所谓“内部行政协议”因签约行政机关之间欠缺内部性关系而无法成立。     

行政诉讼受案范围若干问题的思考

行政诉讼受案范围是行政诉讼理论与实务研究的重要问题。我国行政诉讼法有关受案范围的确立模式、抽象行政行为、内部行政行为及行政终局行为的可诉性等问题都有待进一步完善。我国行政诉讼受案范围立法应取消肯定列举式的规定,而采用由肯定的概括、否定的列举及例外三个部分结合构成的立法模式;规章及规章以下的规范性文件等抽象行政行为以及涉及公务员基本权利的内部行政行为都应纳入行政诉讼的受案范围;我国有必要取消行政最终裁决,以扩大行政诉讼受案范围。     

对抽象行政行为限制竞争问题的探讨

分析了抽象行政行为的主要类型,主要包括部门垄断、地区封锁、强制联合限制竞争、行政强制交易这四种类型.认为我国现有的解决抽象行政行为垄断问题的方法存在多重缺陷.应采用立法听证的方式保证抽象行政行为的作出不违反反垄断法的规定;应建立对抽象行政行为的司法审查制度,使违反反垄断法的抽象行政行为能接受法院的审查;应构建反垄断私人诉讼制度,在抽象行政行为限制竞争产生损害后果时,使受损者有救济渠道.     

政府公共警告的公法阐释及其可诉性探讨

政府公共警告在法律属性上具有复合性。就政府公共警告的整体性概念而言,有的政府公共警告行为可能是具体行政行为,有的可能是行政事实行为,还有的可能是准行政行为。就特定消费安全风险警示而言,其性质亦可能会因警示信息受众对象之对立性差别(消费者与生产经营者)而呈现不同态样。政府公共警告具有可诉性。管控政府公共警告行为必须不断完善司法监督机制。     

依法行政理念下的行政事实行为研究

在对行政事实行为进行界定的基础上,分析了行政事实行为与法律优位原则、法律保留原则、比例原则与信赖保护原则的关系,阐释了现代法治国家要求包括行政事实行为在内的任何行政行为皆必须服膺依法行政的要求。     

法律授权的组织的经济法地位——兼评中国证监会的地位

主体理论是法学理论的重点,大多数法学主体理论不能满足整体社会和混合社会的法律实践的需要。主体理论的革命带来对经济法主体的重新认识。维护整体经济利益的主体享有经济监督权,是经济法主体的核心。以中国证监会为代表的享有经济监督权的法律授权的主体需要变革隶属于行政机关的地位。     

类型化视野下行政行为“适用法律、法规错误”的再认识

行政行为“适用法律、法规错误”的内涵尚存学术争议，应采抽象概念抑或类型化的思维进行界定，仍有待研究。公报案件的实践运用显示，法官已经无意识地在采用类型化的思维方式，并将依据要素和解释要素作为判断的核心要素，而部分案件的归类问题则反映了抽象概念思维下的弊端。“适用错误”兼具实践依法行政原则及作为司法审查基准的双重功能，类型化的思维既可体现其独立内涵，亦未固化各撤销要件之间的界限，从而有助于整体把握“行政违法”概念和司法实践需求，进而实现其功能。在类型化视角下，应从对应性、合法性和完整性确立对“依据错误”的司法审查标准，而对“解释错误”的审查则需结合个案，并通过行政审判实践进行完善。     

论抽象行政不作为侵权及其法律救济

目前,我国行政法学界对行政不作为的研究相当薄弱。中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案,使这一理论问题凸显出来。抽象行政不作为是一种违法行为,由于其作用的对象广泛,比具体行政不作为更具有危害性,应将抽象行政不作为纳入行政侵权行为的范畴,对其进行救济。     

抽象行政行为的司法审查势在必行——依法治国与和谐社会背景下的考察

抽象行政行为不可诉或不能司法审查的做法存在着和行政诉讼目的抵触、与行政复议法脱节以及与我国应承担的WTO协议国际义务不相适应、与世界上法治先进国家做法差别较大等问题,并且具体行政行为当中“零售性违法”可以得到司法救济,而抽象行政行为当中的“批发性违法”问题却无从进行司法救济也不符人类基本理性。对抽象行政行为进行司法审查,不仅是法治与社会公正的必然要求,也是完善我国行政诉讼制度、兑现我国国际义务、实现社会安定有序与和谐发展的迫切需要。     

宪法概念的再认识

中国当代宪法学者界定概念时注重揭示宪法的本质,但过于抽象,距操作层面较远。对于宪法概念的认识,不能仅仅局限在“法”这个层次上来考察其内涵,应从哲学的高度来考察宪法概念的多层次性。     

刑事政策视野中的犯罪构成模式改革

犯罪构成模式是立法者根据不同的危害行为而规定的犯罪成立类型。根据法益侵害的有无、法益侵害的程度、法益侵害的范围和法益侵害的状态,可以把犯罪构成模式分为即成式犯罪构成模式、纵深式犯罪构成模式、多维式犯罪构成模式和企行式犯罪构成模式。犯罪构成模式不仅影响和决定犯罪圈的大小和刑事法网的严密程度,而且彰显着不同的刑事政策价值取向,表明国家对不同行为的刑事政策态度。从犯罪构成模式的刑事政策功能的角度看,中国现行刑事立法中的犯罪构成模式主要存在以下问题:犯罪构成标准过高导致犯罪圈狭小;法益保护滞后致使刑法的犯罪预防功能减弱;犯罪构成模式设置不当致使刑事法网厉而不严。基于刑事政策的目的性,中国犯罪构成模式改革的方向应当是:对侵害重大法益的犯罪设置即成式或者企行式犯罪构成模式;对常见多发犯罪设置多维式犯罪构成模式;逐渐减少纵深式犯罪构成模式的数量。