商事自治规范司法适用的类型研究

市场经济体制下的商事活动本身对从商自由和意思自治存在客观需求,这种特点在制度层面上主要体现为商人们偏好于以自治性规范来界定交易主体之间的权利义务关系。因此在商事审判当中,法官以商事自治规范为依据来调整相关法律关系,应当是最接近商人意思自治的一种做法。根据不同的实践标准,商事自治规范的司法适用可以被区分为“法定适用”与“约定适用”、“主动适用”与“被动适用”、“补充适用”与“优先适用”,以及“直接适用”与“间接适用”。     

“应当”词义考

"应当"作为一种法律规范语词形式,在中国大陆立法中广泛使用且相当混乱,公法与私法法律规范不分,权利性法律规范与义务性法律规范不分,导致理解与适用上的歧义。"应当"在民事法律规范中是提倡性规范、非义务性规范,建议用"应该"取而代之,而现行语境下具有命令性规范意义的"应当"一词用"必须"取而代之。     

视为作者:从腾讯“Dreamwriter案”看新闻版权的拟制主体

现有研究普遍探讨“Dreamwriter案”对人工智能生成物版权归属的意义,本文却观察到其对新的技术和传播语境下新闻版权主体认定的思路。我国是世界上不多的承认法人作者的国家,法院将腾讯公司“视为作者”,显示了多元主体格局中既有法律能够为主流媒体提供比“特殊职务作品”更加包容和高效的拟制主体方案。在媒介深度融合和生成式人工智能的语境下,不同类型主体参与的平行创作模式在新闻创作中也普遍存在,对应这种生产逻辑的“视媒体为作者”方案不但能够平衡基于技术“创新-抵抗”中新闻媒体的组织投入和基于媒体意志的新闻资源整合,还与其实际承担的版权责任和数据化语境下的公共文化管理义务相适配。     

对视听资料法律地位的再思考

对视听资料的法律地位一直存在“独立论”与“非独立论”之争。要解决这个问题,首先要明确视听资料应当包括什么范围。范围的确定应从视听资料的语词分析和立法考察中得出,它包括音像证据和计算机证据。“独立论”与“非独立论”之争可转换为视听资料应否归入书证的问题。音像证据和计算机证据归入书证具有部分合理性,但在我国语境下不适用。明确视听资料的法律地位,有利于建立运用视听资料的证据规则、证据调查程序和方法。     

“元宇宙”的规制理论构建及中国方案

“元宇宙”风险源于共识瓦解、体验扩张、虚拟泛化、技术瑕疵、认知不足、理念滞后和监管缺位等因素。传统网络空间治理的各项法律机制虽仍有延伸适用空间,但若不同“元宇宙”的内部秩序相勾连,则无法彻底消除其风险盲维。因应技术发展与嬗变,未来法律规制应当充分把握“元宇宙”各主体因持续互动和反复博弈而不断形成的动态均衡,在理念上完成“节点—全局”“臆想—理性”“单向—多维”“碎片—体系”的认知迭代,并以公共利益为基准、整体安全为导向、有效监管为目标,构建良法善治的“元宇宙”规制框架。法律规则的实证化有赖于多元制度体系的因势利导,监管主体在兼顾科技创新、平衡各方法益的同时,还应着力实现虚拟空间和现实世界间实体法律和社群规范的耦合联动。     

类推适用的逻辑审视

类推适用作为一个法学概念，它指的是刑事审判中所实行的相对于直接适用的一种法津制度。因为类推适用的过程也是个具体的推理过程，所以类推适用又为逻辑学所关注。一些专供法律院校使用的逻辑教本都认为，类推是类比推理，听以类推适用就是类比推理在法律实践中的应用。这种似是而非的理解，实际上正是类推运用逻辑研究中的一个理论误区。尽快走出这一误区，给类推适用以正确的逻辑解释，不仅对逻辑学自身而且对法学的发展都有着重要意义。     

案例指导制度的方法论审视

从方法论视角审视我国案例指导制度,其司法运行可以分为查找法律、查寻基点案例、判断同类案件、提炼指导要点和解决待决案件等5个环节,在司法适用过程中,归纳推理、类比推理和演绎推理共同保障指导性案例适用的科学性和合理性,但是仍然不可避免在指导性案例形成过程中面临的解释法律和弥补法律漏洞方面的“合法性危机”,以及在指导性案例的效力、裁判规范的提取和同类案件判断等方面的困境。文章认为,应当全面提高指导性案例的整体质量、建立案例背离制度,并加大对司法人员的培训以完善和推动案例指导制度的运行。     

“元宇宙”的规制理论构建及中国方案

“元宇宙”风险源于共识瓦解、体验扩张、虚拟泛化、技术瑕疵、认知不足、理念滞后和监管缺位等因素。传统网络空间治理的各项法律机制虽仍有延伸适用空间，但若不同“元宇宙”的内部秩序相勾连，则无法彻底消除其风险盲维。因应技术发展与嬗变，未来法律规制应当充分把握“元宇宙”各主体因持续互动和反复博弈而不断形成的动态均衡，在理念上完成“节点—全局”“臆想—理性”“单向—多维”“碎片—体系”的认知迭代，并以公共利益为基准、整体安全为导向、有效监管为目标，构建良法善治的“元宇宙”规制框架。法律规则的实证化有赖于多元制度体系的因势利导，监管主体在兼顾科技创新、平衡各方法益的同时，还应着力实现虚拟空间和现实世界间实体法律和社群规范的耦合联动。     

能动的刑法解释与实用主义刑法观——重温“梁丽案”

如果我们认为每一案件都有一个标准答案,那么“梁丽案”的最终处理结果显然存在法律适用上的瑕疵.在法律解释学的语境中,这种瑕疵是可以被接受的.案件事实与法律规范之间的裂隙,为检察机关能动地解释法律提供了合法性依据,而能动解释的目标指向,则是对法律适用政治效果、社会效果和法律效果进行综合权衡的实用主义司法观.尽管实用主义刑法观与古典刑法观存在冲突,但在现代法律解释学的语境下,这些冲突完全可以得到化解.     

论公序良俗原则的适用规则——一起“婚外情”赠与案引发的思考

公序良俗原则具体内容的概括性使其在司法适用中具有很大的灵活性,起到了填补法律漏洞的作用。但其在授予法官极大自由裁量权的同时,也易导致原则被滥用,以致出现“相同情况,不同处理”的不公正结果。应当通过创设公序良俗原则的适用规则以规范该原则的适用。公序良俗原则的适用规则应当包括消极适用规则、区分规则和限制诉请主体范围规则。     

试论行政执法中行政主体对相关法律的“适用权”

本文认为,行政主体在行使职权过程中必须适用相应的法律、法规,但这并不意味着法律、法规为某一行政机关所单独适用,即在行政执法中行政主体对相关法律有“适用权”,适用相关法律的过程就是认定事实的过程.当然,行政主体对相关法律的适用权不是无限的.其行使必然存在一定的条件.     

论国际私法上的最密切联系原则

本文通过对最密切联系原则的产生、发展、操作的分析,认为该原则尽管存在有不确定性的弊端,但仍是国际私法上的一项重要的法律适用原则;建议我国在未通过立法规范各种与当事人具有密切联系因素情况下,根据“利益分析”和“结果论择”的方法,确定在某一涉外民事法律关系中所应当适用的法律.     

法律主体的内涵

法律主体作为民法的基本概念,其中包含着“规范因素”和“经验因素”.前者是指法律主体作为一种形塑标准,具有规范性的强制力,就此而言,现实中的人与法律主体并不能彻底等同起来;后者则是从法律保护的意义上而言,所有现实中的人都是法律主体.然而,这种规范和事实层面的因素在同一术语之中并存的现象可能导致术语意义的冲突,在解决这种冲突的几种理论中,技术性的方法更为可行.     

未成年人犯罪记录封存制度的中国实践：适用与走向

新《刑事诉讼法》将未成年人犯罪记录封存制度纳入其中,体现了对未成年当事人的特殊保护。但由于该规范本身过于原则、缺乏可操作性,与《公务员法》等诸多的民事、行政法律法规存在冲突等原因,导致其在司法实践中的贯彻落实和作用发挥存在困境。在中国语境下对其进行考量,应当通过相关的司法解释对该制度的启动主体、执行主体、封存程序、查询程序等加以细化,对“有关单位”“国家规定”等术语加以明确,并修正与之相冲突的法律法规,以达致自身完善和系统协调;在国际语境下对其进行审视,应当由未成年人犯罪封存走向前科消灭,且适用于所有的未成年人案件。     

公私领域划分下的网络暴力刑法治理

对于侵犯私人领域的网络暴力,刑法的限制较少。在网络社会,个体不仅无力抵抗公权力主体的侵害,而且无力抵抗私权力主体的侵害。为了确保公权力始终在法律的边界内行使,应当区分刑法介入公共领域和私人领域的程度。刑法应当积极介入严重危害社会秩序的私人领域的网络暴力,并且适用公诉程序。对涉及公众人物公共性的网络暴力,应当谨慎适用刑法;对涉及公众人物私人性的网络暴力,有必要强化刑法的保护。“受害者脆弱论”和“受害者不完美论”都是对于网络暴力关注的失焦。网络诽谤“情节严重”的认定过程应是综合考量各方面因素的实质判断过程,其中,精神损害是判断因素之一。     

中国语境下的诉讼事件非讼化

诉讼事件非讼化,传统上是指将诉讼事件改为非讼事件,适用非讼程序进行处理,但在我国语境之下应当理解为对于某些诉讼事件,依诉讼程序斟酌和适用部分非讼法理进行审理,以达致民事纠纷的合目的性和妥当性解决。诉讼事件非讼化在中国是具有现实意义的“应景之物”,但也应当遵守一定的限度,包括可非讼化的案件范围和最低要求的程序保障的界限。     

试论“直接适用的法”的经济法属性及其适用

目前中国理论界和实务界对于“直接适用的法”的含义与属性存在一定认识上的矛盾与疏漏,对其适用方式也缺乏较为清晰的论述。从相关理论概述、规范属性、调整方式等方面出发,将“直接适用的法”界定为某些国内实体法上的具体的法律规范,“直接适用的法”既不是公法也不是私法,而应当被认定为具有经济法的属性。“直接适用的法”在实践中的适用,其价值和正当性基础很大程度上在于对实质正义的追求,而在个案中,应由法官依职权和自由裁量,通过实质判定的方式加以运用。     

马克思对“统一的法律”概念的因革及当代价值

“统一的法律”是蕴含在《共产党宣言》中的一个很重要的法律命题。马克思从探究社会分层、劳动异化之扬弃和倡导平民文化实践哲学的具体的语境中将“统一的法律”作为批评的靶子,从批判中超越与创新“统一的法律”,建立形式和内容一致的、自由联合的、为大多数人谋利益的新的社会和政治统一体。马克思这一法律思想对指导我们正确理解不同层面主体对构建“统一的法律”的责任;立足现实建立符合广大人民利益的“法律统一体”;加强法治文化建设,丰富法律统一体内涵,实现在普遍人权充分发展的基础上保障个人人权的有效发展具有重要的意义。     

当代大学生的“信仰”在哪里—思想道德修养与法律基础课中的“信仰”教育探讨

思想道德修养与法律基础课旨在通过道德和法律“路径”,使学生践行社会主义核心价值体系.教师教学应以马克思主义信仰为终极导向,在树立马克思主义信仰的同时,努力突出法律的权威性,而不是构建“法律信仰”.就个人而言,并不存在“多元化信仰”,法律信仰是基于西方宗教语境下的命题,在我国并没有其适用的现实土壤.当代大学生应以马克思主...     

超龄劳动关系之“不法”及其法律规制

劳动关系“不法”是指劳动关系不符合法律规定时的法律后果和效力状态.超龄劳动关系虽不合法,但并未丧失“从属劳动”的实质特征.基于社会法的“扶权”理念,劳动法应当彰显其社会保障的法益功能,正确处理好超龄劳动关系的可受保障性问题.规制劳动关系“不法”的法律思路是:应当汲取劳动关系与劳动法律关系以及事实劳动关系的区分意义;劳动关系应当与社会保障关系“有限脱钩”;应采取“用工事实—劳动关系—劳动者—用人单位”的逻辑顺序来认识劳动关系的主体;应当对劳动关系进行多层次、不同标准的保护.