试论格式条款的法理思考及法律控制

格式条款自问世以来就被定罪为“契约杀手” ,认为其违反了合同自由原则 ,应加以严格的法律控制。本文通过对格式条款的法理分析 ,认为格式条款正是在契约自由的旗帜下发展起来的 ,其仍以合意为基础。并基于此 ,通过理论分析及针对《合同法》的相关规定 ,提出我国应采取的法律控制措施。     

格式条款的契约法理与规制分析——兼评“《合同法解释(二)》”对格式条款的相关规定

格式条款之民商事法理与契约自由和契约正义密切相关。格式条款是契约自由限制的方法之一,同时可节约现代民商事活动成本,有效提高交易效率。格式条款规制的根据来自其对契约自由与契约正义的冲击。采取格式条款订立合同的立法规制、格式条款无效之规制、解释之规制,是合同法对格式条款的主要规制。《合同法解释(二)》对格式条款的专门解释有其进步性,但对格式条款效力的解释性规制,则使格式条款的效力形态尤其是无效形态的判断显得更加扑朔迷离,尚待此后相机调整和完善。     

保险合同格式条款的法律问题研究

我国自1980年恢复保险业务以来,保险行业以前所未有的发展速度取得了举世瞩目的成就。保险合同是一种典型的格式合同,在保险实务中,保险公司与投保者、被保险人因保险合同格式条款纠纷而对簿公堂的案例层出不穷。毕竟,保险合同格式条款是由最大利益方——保险机构事先拟定,投保人只能接受而无修改权。大量保险合同格式条款的存在使得传统的合同"契约自由"原则成为一种虚构,因而,如何加强对保险合同格式条款的规制,维护契约之正义,已成为法律亟待解决的现实课题。     

格式条款及其法律规制

格式条款是伴随着社会化大生产和垄断而产生的,因具有高效性和不公平性的两面性,以及对契约自由原则的实质背离而成为各国法律的规制对象。我国《合同法》主要从提供方的法定义务、格式条款的内容及格式条款的解释规则三个方面对格式条款进行了规制,其内容尚有待于充实和完善。     

对《合同法》及其司法解释关于格式条款规制的再理解

法律对格式条款进行规范的法理基础在于其对于契约自由的挑战.关于《合同法》与《合同法解释（二）》对格式条款的规定,一经诞生便引来许多学者的争议,可谓是“尽是批评之言而鲜有赞美之意”.批判格式条款相关法律规定的论点集中在其法律条文之间的用词表述含糊不清和效力形态判断依据扑朔迷离以及法律规定之间互相冲突或者重叠等几个方面.因此,本文拟以《合同法》第39条、第40条与《合同法解释（二）》第9条、第10条的规定为出发点,通过学理研究对于它们各自的含义与相互之间的关系进行梳理,厘清它们之间的关系应该如何理解与适用.     

论格式条款法律规制的法理基础

格式条款的出现在给人们带来方便的同时,也带来了潜在的不公平的可能性。格式条款对合同自由的背离、与合同正义的冲突,成为对合同格式条款进行法律规制的最重要的法理基础。     

论我国格式合同制度的立法规制

格式合同的产生体现了现代市场经济效率的价值,但也严重威胁着合同的自由与公平,使契约自由和正义原则受到了限制,带来诸多问题。目前,我国格式条款立法规制存在立法匮乏;合同法关于格式条款的立法规定概念不严密,内容抽象,不具有可操作性,立法漏洞颇多等不足。完善我国合同法格式合同制度已经成为当务之急,一是由最高人民法院针对当天格式合同制度存在的问题进行司法解释,其次,在将来条件成熟时可制定一部专门的格式合同规制法。     

我国民法典合同法编格式条款立法研究

格式条款的规制是现代合同法的难题,旨在妥当平衡合同自由和合同正义。我国《合同法》等法律、相关司法解释以及民法典各分编(草案)格式条款立法均存在不足。民法典合同法编格式条款立法应当主要围绕格式条款的订立规则和效力规则二个方面对现有制度进行完善。就订入规则而言,格式条款使用人未履行提示及说明义务的,格式条款的法律后果不应当是可撤销,而应当是没有订入合同。在效力规则方面,应借鉴比较法的成功经验,采取概况条款加具体列举的立法模式,即诚信原则加灰名单和黑名单的模式,诚信原则可通过三个方面进行具体化作业,即要求格式条款明白易懂、格式条款不得与法律规定的重要思想相抵触、格式条款不得限制因合同性质而发生的重要权利或义务致使危及合同目的;格式条款落入灰名单者,须经法院评价而定其效力,落入黑名单者,一律无效。     

网上银行格式条款法律规制研究

网上银行的使用越来越成为现代年轻人的选择,但是网上银行格式条款是否合法合理却没有引起足够重视,对此的研究有利于识别和防范其中的霸王条款.以中国9家银行的网银为例,运用文本分析法搜集、分析并归类客户服务协议,以合同法和消费者权益保护法为基础分析并找出其中的霸王条款;以3家外资银行作为参考,找出可为中国银行业借鉴的条款.在此基础上,通过分析国际法中格式条款的立法与规制,提出中国可以从条款内容、法律实体、评判主体、管理时间等方面借鉴完善法律规制.     

格式条款的基本法律问题--从商法视角看《合同法》格式条款立法

尽管在日常生活中格式条款的称谓多种多样,区分格式条款与格式合同仍具有法律意义.<合同法>关于格式条款的定义将建立在协商基础上的商事格式条款实践排除在外,不符合社会实践的实际需要,宜修改.该法从格式条款的预先制定、重复使用目的、订约时未与对方协商等方面确定了其相应的程序性特征,但其是否恰当,有待商榷.     

论作为"标准合同"的公司法

公司合同论者认为公司是一系列合同的联结("合同束"),并进而认为公司是一组明示或默示的合同。在此基础上,他们将公司法看作是一种"标准合同"。这有助于探求公司法背后的经济学逻辑,为公司法的研究提供了一个新的、有益的和富有启发性的分析框架。然而,将公司法看作是"标准合同"的观点强调合同自由、市场自治的价值理念,这既是其贡献所在,也是其缺陷所在。缺陷在于将合同自由绝对化、扩大化,强调公司行为自由、运作经济的一面,将其作泛合同化的解释,否认公司内部层级管理关系,忽视公司赖以存在的社会政治环境。     

论强制缔约制度

强制缔约是对合同自由的限制,其目的是实现社会公正。它不同于格式合同、命令合同。强制缔约依据不同的标准可分为不同的形式。它的产生既对合同法律制度形成一定的冲击,又是司法社会化的表现,体现了对消费者保护的思想。我国现行法对强制缔约义务的规定具有很大的局限性,不能满足社会主义市场经济的发展。违反强制缔约义务的责任不应纳入侵权责任,而应形成一种新的责任类型,因为它的构成要件和承担方式具有自身特点。因此,我国民事立法不仅要确立各种具体的强制缔约形态,而且要建立强制缔约的相关规则。     

对行政合同中契约自由原则的探讨

建立在合同当事人平等基础上的契约自由是私法合同的一个原则。在不平等当事人之间的行政合同同样应该贯彻契约自由原则。通过分析契约自由在行政合同中所表现出的特点,笔者认为,由于行政合同是行政主体履行行政职能的合同,其根本目的是要实现公共利益。因此,行政合同中的契约自由是保障公共利益得以实现的有限的契约自由。     

从康德的理性观看“自由意志”存在

自由意志作为康德道德形而上学建设的基本概念在分析的意义上必然地联系于具有纯粹性和普遍性特征的绝对存在；这样的存在因为拥有自身的原因性而区别于经验的过程，并同时将这样的存在与普遍性的原则规定或定言命令统一起来，形成一个自由世界的标准。当然，自由的确立还在于获得世界统一的先验综合根据，在于取得自由意志与其行为结果的统一；自由原因性的可能来自理性存在的事实及其实践特性，因为只有在这样的条件下，道德律命令才会因为“积极的自由”的存在而得以实现。     

“求善”与“拯救”的张力及其思辨逻辑根据——西方思想史上两种自由观的综合统一

学术界有一种观点认为,可以从两条线索去理解西方思想史中的自由观:以古希腊哲学家柏拉图为代表建立了"求善原则"的自由观,而基督教神学则从"恩典"出发建立了"拯救概念"的自由观,两种自由观构成了一种"张力关系"。即使上述观点是成立的,两种自由观也都存在弊端,因此,在思辨逻辑的基础上实现两种自由观的综合统一是西方自由观的最高形态。     

“清”与魏晋审美精神

魏晋时代的自由解放思潮,孕育了觉醒的主体意识和自觉的审美精神,推崇“清”成为时尚。以“清”为美,“清”在玄学清谈的氛围中升华为一个重要的审美范畴;“清”的人格之美、风度之美和艺术之美,充分体现了中国的独特的审美精神。     

论合同的法定形式

形式自由是契约自由的必然要求。然而出于保存证据、促使当事人慎重考虑等因素,法律仍需对于某些形式的合同作法定形式的要求。问题是,对于不具法定形式要求的合同,应如何加以处理,我国现行立法存有缺陷,未能明确判定不具形式要求究竟会导致合同不成立还是仅仅影响合同的效力。另外,如果影响合同效力的话,应如何区分不同的效果?本文在比较法考察的基础上,探讨了法定形式的宗旨及类型,并着重从利益衡量的角度,分析不具法定形式要求的合同的三种后果,即:无效、经补正而有效及有效但内容依法律的规定而作调整。     

谈高校技术合同管理问题

针对高校技术合同管理工作中存在的问题,分析了其影响因素,即技术合同管理机制不够完善、技术合同法律法规意识薄弱等。提出了加强高校技术合同管理的几点建议,希望在规范技术合同的相关制度、提高业务管理绩效的同时对高校的技术合同管理工作更加科学化、规范化有所帮助。     

浅谈政府示范合同的自由限制

合同自由经历过辉煌但某种程度也带来了一定的动荡.作为政府示范合同,有其自身的特点和内容,严格区别于格式合同、自由合同、行政合同等,但它绝不是对合同自由的颠覆,而是对自由的保障,它既涉及个人利益,也涉及团体和社会利益,所以,政府示范合同的自由应受到一定限制.     

行政契约缔结原则研究

行政契约缔结原则,是指导和规范行政契约缔结的原则,它具有解释和补充法定欠缺、弥补行政契约内容不足、平衡当事人权利义务关系以及控制行政主体在行政契约缔结过程中行政权力行使的多维功能。基于行政契约的行政性与契约性的双重特点,其缔结原则可分为共通性原则与特殊性原则两类,其中,共通性原则主要由公开、公平和诚实信用构成;其特殊性原则主要有平等、竞争和有限契约自由原则。