属人法制度发展趋势研究──兼评《民法典(草案)》第九编中的属人法制度

在属人法制度上,英美法系和大陆法系一直存在对立的局面,协调和解决两大法系的矛盾以形成统一的属人法,一直是国际社会追求的目标。本文在考察两大法系确定属人法标准的历史和现实的基础上,分析了国籍和住所两大标准的利弊,并评析了其后产生的惯常居所标准,以期为我国正在讨论的《民法典(草案)》第九编中的属人法制度提出建议。     

当代属人法的趋同化

从比较国籍和住所两个连接点利弊入手,结合英,美法系和大陆法系属人法的立法状况,指出了以住所地或惯常居所地为属人法连结点的立法趋势,并且结合《中国国际私法示范法》分析了惯常居所作为属人法连接点的优势。     

当代属人法的趋同化

从比较国籍和住所两个连接点利弊入手,结合英、美法系和大陆法系属人法的立法状况,指出了以住所地或惯常居所地为属人法连结点的立法趋势,并且结合《中国国际私法示范法》分析了惯常居所作为属人法连接点的优势     

惯常居所:属人法趋同化的必然选择

随着经济全球化进程的加速,国际民商事交往日益纷繁复杂,各国国内法和一些国际公约都广泛采用惯常居所作为国际民商事案件管辖权和法律选择的连结因素.文章阐述了惯常居所及其与平常居所、偶然居所、出现地和住所等相关概念的关系,惯常居所作为属人法连结因素的优势所在,以及惯常居所法律冲突的原因及解决途径,指出惯常居所地法是属人法趋同化的发展趋势.     

两大法系属人法分歧及我国属人法立法完善

大陆法系的国际私法学说史是属人主义与属地主义交织发展史,英美法系国家的国际私法学说则从一开始便带有极强的属地主义色彩.公元14、15世纪开始的属地主义和属人主义的斗争,一直持续到现在.住所原则虽然存在一定弊端,但较国籍原则还是显示出很多优越性.应当进一步完善我国的自然人属人法,确定合适的属人法连结点,解决区际属人法中的积极冲突和消极冲突.     

当代确定国际民事管辖权的新趋势

本文通过分析各国国内立法和相关国际条约，揭示了当代确立国际民事管辖权的四大新趋势，即：一是各国尽力扩大本国法院的国际民事管辖权；二是国际民事管辖权的协调不断加强；三是一般管辖根据上国籍、被告住所地为被告惯常居所地所代替；四是协议管辖为国际社会所普遍接受。     

论自然人属人法及其历史发展趋势

文章认为 ,自然人属人法就是与一个自然人有密切关系的、持久地决定该人的法律关系的那个国家的法律 ,它具有三个基本特征即时间上对自然人的持久决定性、空间 (即法域 )上的密切关联性、内容上的直接的人身关联性 ;当代属人法呈现出两个明显的历史发展趋势 ,即本国法原则大为弱化 ,住所地法原则得到加强的趋势和传统的属人法领域受最密切联系原则影响越来越广泛和深入的趋势。这两种发展趋势事实上深深影响了我国国际私法中的自然人属人法制度     

大陆法系国家涉外继承法律适用法比较研究

大陆法系国家对涉外继承关系主要采用以客观连结点为主的间接调整方法，在实践中，各国立法以及相关国际公约主要采用住所、惯常居所、国籍和财产所在地等客观因素作为其冲突规范的连结点。在晚近国际国内立法方面，出现了在继承法律适用中引入有限制的意思自治的趋势。此外，本文还对遗嘱、遗产的转移、清理和分割以及国家对无人继承财产的主张等问题进行了探析。     

关于我国自然人属人法制度的思考

文章论述了我国现行的自然人属人法制度的三个特点,即一是在自然人属人法的标准问题上采用了住所地法、定居国法、经常居住地法、本国法、行为地法等多元结构模式;二是在将最密切联系原则适用于属人法领域过程中既遵循传统又有所创新;三是在属人法的适用范围问题上不仅考虑到了冲突法上的公平,也顾及了实体法上的公平。然后,进一步分析了我国现行的自然人属人法制度存在的八个方面的缺陷,并就我国在自然人的能力、结婚与离婚、夫妻关系、父母子女关系、收养、扶养、继承等属人法事项之法律适用的完善问题提出了相应的立法建议。     

大陆法系国家涉外继承法律适用法比较研究

大陆法系国家对涉外继承关系主要采用以客观连结点为主的间接调整方法,在实践中,各国立法以及相关国际公约主要采用住所、惯常居所、国籍和财产所在地等客观因素作为其冲突规范的连结点。在晚近国际国内立法方面,出现了在继承法律适用中引入有限制的意思自治的趋势。此外,本文还对遗嘱、遗产的转移、清理和分割以及国家对无人继承财产的主张等问题进行了探析。     

从西方两大法系的形成看其判例差异的成因

西方两大法系——普通法法系和大陆法系在判例问题上存在明显差异的成因历来是使比较法学家感兴趣而又深感困惑的问题。对此学术界众说纷纭。有一个观点认为,两大法系不同的法律传统是造成判例在两大法系处于不同地位的重要原因。这种观点对解释两大法系的现状来说无疑是正确的,但它并没有从根本上回答两大法系判例差异的成因问题。因为人们不禁要问,不同的法律传统又是如何形成的呢?也就是说,为什么英国形成了判例法传统,而法国却形成了制定法传统呢?笔者认为,要探讨两大法系判例     

国际私法上儿童惯常居所的确定

儿童惯常居所已成为晚近以来国际私法立法中一项重要联结点,但在儿童惯常居所的解释上仍存在不确定性问题。儿童惯常居所一般从事实性要素和心理性要素两方面予以认定。在事实性要素方面,应以儿童的实际居住和居住期限为基础,确定儿童与特定地域社会和环境的融入度和适应性。在心理性要素方面,应依据儿童的认知能力,充分听取儿童的意见表达并尊重儿童的意愿。基于儿童最佳利益保护的需要,儿童惯常居所并非是纯粹的事实问题而应作为法律概念予以解释。儿童惯常居所不应依附于监护人之惯常居所而应进行独立评价。我国法院在儿童经常居所地的认定上,应在遵循儿童最佳利益原则的基础上寻找儿童的利益中心地。     

论英美法系关于跨国股份物权关系的法律适用规则——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》第三十九条

英关法系的冲突法对跨国股份交易中的物权争议曾经存在适用物之所在地法还是公司属人法的分歧。自20世纪70年代以来，随着股份表征形态的变化，英关法系将公司属人法和登记簿所在地法相结合以取代上述规则，美国等国家还对证券间接持有模式下证券权利采用了“相关中间人所在地法”规则。我国在该领域采取了以“权利实现地法”为主、以“最密切联系原则”为补充的立法模式。鉴于该规则在指向上较为含混，其背后“统一化”的立法观念也并不符合证券发行及交易的现实状况，因此，可以在将来的立法中借鉴英美法系在该领域的立法经验，将股东登记簿所在地、证券账户所在地、公司属人法以及最“密切联系原则”等连结因素应用于跨国股份物权的冲突法立法。     

两大法系关于环境犯罪立法之比较

两大法系关于环境犯罪都有不少立法 ,但存在一定差异。在环境犯罪的罪过形式上 ,英美法系认为环境犯罪的认定需有故意和过失 ;而大陆法系则采用罪过原则认定环境犯罪。在犯罪行为上 ,作为犯罪是两大法系立法的基本情形 ,不作为犯罪是两大法系立法的例外情形。在刑罚执行上 ,两大法系对刑罚方法的运用各有特点     

论《民法典》实施背景下经常居所的认定

经常居所是现行民事法律体系中的重要概念,既是《涉外民事关系法律适用法》规定的确定准据法的重要连接点,也是《民法典》中规定的具体法律规则的重要内容。在法律适用上,对于经常居所的准确界定,有助于《民法典》所确立的法律规则在涉外民事法律纠纷中的准确运用。以此为前提,在现行民事法律体系中,对于经常居所的理解与确定应在体系解释、目的解释的视角下,首先明确其与住所之间的规范关系,并在此基础上将经常居所的确定标准归纳为两项：一是客观标准,核心考量居住时间因素;二是主观标准,核心考量居住的意思。在经常居所不明时,应以现在居所作为补充;在没有经常居所时,应综合考虑其他规范连接因素,在属地法主义和属人法主义之间为民事主体权利的充分保护寻得适当的平衡点。     

人际法律冲突中的法律选择方法

人际法律冲突是因属于不同种族、宗教、团体或阶层的人适用不同的法律而产生的法律冲突。苏丹是非洲大陆上一个典型的多种族国家,人际法律冲突非常普遍。以苏丹国内的人际法律冲突为例,将人际法律冲突总结为两种,即属人法在各自的国籍国法院、宗教或种族团体的法院实施的情况以及在一个法院内同时实施两种或两种以上属人法的情况。在两种情况下,解决法律选择问题的方法各异。在属人法律制度中,沙里阿法院或地方法院总是适用法院地法审理案件,因此,法律选择问题转化为管辖权问题。而在实施两种或多种属人法的民事法院内,法院对法律选择问题采用了与国际私法中法律选择方法相似的方法。     

中国国际私法的过去、现在以及未来国际私法典的制定

中国国际私法是从西方引入的，过去深受西方的影响。现行立法存在的一些不足，又带来了“司法立法”现象。将来国际私法典的制定宜分为总则、冲突规范、附则三编。总则除规定最密切联系原则等一般原则外，应对管辖权、外国判决的承认与执行作适度规定；冲突规范规定各法律关系的法律适用，其中应以住所地法为属人法之原则；附则应对该法典与其他相关法律的重叠和矛盾之处加以处理。     

论对无国籍人和难民实施外交保护的权利——以联合国《外交保护条款草案》为线索

根据传统国际法,无国籍和难民都无法得到任何国家的外交保护。为了解决这个难题,联合国国际法委员会2006年通过的《外交保护条款草案》第8条允许无国籍人和难民“合法的和惯常的居所”所在国在一定条件下对其实施外交保护。对于无国籍人而言,这种改进具有一定的合理性。然而,对于难民而言,却存在两方面的问题：第一,难民的定义有待改进,否则无法保障上述条文的有效实施;第二,难民“合法的和惯常的居所”所在国不能针对难民的国籍国实施外交保护。     

依法治国基本方略及其在推行中存在的主要总是评析

依法治国截入国家宪法并形成基本方略为实现法治治现代化创造了先机，但在依法治国的推行中存在一些问题影响着我国的法治实践，文章认为缺少政府与民众的有效还乡团动是依法治国推行中存在的主要问题，而这个问题体现在对待两大法系的态度上和对法治道路的选择上。     

大陆法系与英美法系刑事实体法特征探析

文章考察了当代西方两大法系有关刑法理念、刑法目的与刑法指引功能的理论和实践,分析并指出了两大法系在相应问题上的共同或相似之处,同时也对两大法系在相应问题上的差别与区分进行了初步的探索.