商法通则:中国商事立法的应然选择(附:《中华人民共和国商法通则》建议稿)

民商分立与民商合一均非商事立法的最佳选择,我国现行商事立法及商事司法的缺陷催生商法通则的制定.商法通则系一种超越民商分立与民商合一的新的商事立法模式.<深圳经济特区商事条例>的成功经验表明,制定一部商法通则,必将是我国既立足现实又着眼未来的最佳选择.商法通则并不取代民法在私法中的一般地位;商法通则统帅商事单行法;商法通则不追求形式理性.<中华人民共和国商法通则>建议稿共分11章、103条.     

论以《商法通则》为统率的实质商法主义——兼论我国商法的立法模式

民商分立的商事立法模式是世界各国的立法发展趋势。民商分立体制下存在着两种商法立法模式:独立的商法典和单行的商事法律。这两种立法模式各具利弊。对于我国来说,妥当的选择是舍弃商法典模式,在单行法的基础上以一部商法通则予以统率。     

商法通则的法律意义与基本架构

商主体对商事法律规范的特殊需求——实践主义至上、法律的确定性、法律革新性与进步性、法律的相对稳定性是商法独立性的内在依据,商事关系相对于民事关系的特殊性是商法独立性的外在表现。在直面商法独立性这一核心问题之后,必须回归商事立法模式本身,民法典模式、商法典模式无法解决现行商事立法现状产生的不足,商法通则是解决其不足的必由之路。在对主要国家商法典立法体例与基本架构进行比较分析的基础上,建议我国商法通则应采折中主义立法例,通则的基本架构应包括总则、商人、商事登记、商号及营业转让、商业账簿、经理权、商业辅助人、商事代理人、商行为一般规定等内容。     

论商法的原则和精神——从商事法律关系的基本特征谈起

中国商事通则的制定对于我国商事法律制度建设的现代化具有重要而深远的意义,商法基本原则的厘定和商法精神的弘扬与普及则是顺利制定商事通则的关键,二者的成功实现取决于对商事法律关系基本特征的准确把握。商事法律关系的基本特征曾经是学界热议的话题,其中的主流观点却值得反思。商事法律关系的特征是"聚合性"而非"营利性",商事法律关系与民事法律关系的根本区别在于"量变导致了质变"。这直接决定了商法与民法有着大相径庭的原则和精神。     

商法法典化的反思——以制定《商事通则》为中心

本文试图摆脱民商分立与民商合一的争论模式,以一种更为务实的态度,从商法法典化的认识论基础及历史传统、法德日商法典内容与体系变迁的实际以及商事关系的特点三个角度,系统阐述了商法不能法典化的理由;进而提出在民商法一元化的前提下,以<商事通则>为中心、以单行法规定具体商事制度的商法立法模式.     

商法的立法体例选择——基于民法典模式下的探讨

随着我国民法典的制定在政治推动下开展一系列的立法工作,继而引发了民法学界和商法学界在相关立法体例选择上的观点和相关理论的激烈迸放。特别是建立在立法层面上的有关民法和商法的关系研究,已经产生出了多样化的甚至完全相反的观点。这一方面展现了政治对立法、学术研究的影响力,另一方面也体现了民法和商法关系存在的巨大争议。目前的研究仍然缺乏系统化的总结和梳理,缺乏客观实证的分析,而这种梳理和分析对立法而言是十分重要的。文章旨在将目前已存在的商法学者关于民法和商法立法体例、模式选择的观点和理论进行统一梳理,并将其进行客观分析,提出一些存在的问题,以期能够对商法理论的研究有所助益。     

商事通则制定的必要性

在学者们还在为民商合一与民商分立讨论不体的背景下,探讨商事通则的制定有些不合时宜,但是讨论的热烈并不能代替现实的需要,本文将对制定商事通则的必要性进行简单的探讨,主要从形式上和实质上两个方面解释,使其存在有合理性,而不仅仅是学者们的一厢情愿。     

论商法的概念

各国基于不同的历史背景与立法基准,往往会给商法概念不同的界定,这在一定程度上干扰了人们对商法本质的理解。我国学界多以商事关系来作为商法概念界定的基础,但是,由于对商事关系内容的不同理解,又使得学界对商法概念难以有一致的理解。同时,当代还有许多理论企图通过解构商法概念的方法来否定商法的独立性与私法性,因此,对商法概念的研究应该引起学界同仁的足够重视。     

尊重商法的特殊思维

思维是一种认识的结果,也是一种过程.本文只是在前一种意义上展开讨论.商法的特殊思维是人们凭空造出来的吗?不是.它是人们认识商法现象得出的科学结论.其实,任何一个部门法都有特殊思维,只是特殊思维的参照标准和内涵不同而已.     

《民法典》动产与权利担保制度的商法属性解释论

《民法典》第388条对功能主义担保立法模式的引入,使动产和权利统一担保体系具有了较为鲜明的商法属性。但囿于民商合一的立法体例,其商事元素大多隐藏在民事规范之下,不得彰显。现行担保体系对商事担保的特殊性及商事交易实践需求不能及时作出回应,对商事交易实践造成影响。故而民商合一的立法体例需通过法律适用在实质上实现一般化一体规制,特殊化区分规制的立场。对此,商法视角的引入极为必要。商事担保以效益优先为价值理念,以功能主义为底层逻辑,在制度设计上具有更多的商事元素。利用区分原则,对担保体系中的民商事担保规范进行区分、整合,以形成担保体系“形式民商合一,实质统分结合”的体例。同时,商法思维的适用应兼顾商事规范的个性及民事规范的稳定,从而对动产和权利统一担保体系的商法属性作出回应,以期促进商事金融的发展创新。     

营业的性质与商法构造

营业是商事关系的存在形式。实体意义的营业是商主体存在形式,表现为营业财产以及各种有价值的事实关系总体,是以商号、营业范围、企业财产和员工等要素组成的营利功能体,它使商人与民事主体相区别。行为意义的营业是商事交易的专业形式,营业规则由商人创造,被立法者认可,为商人和消费者运用,借以实现交易的社会化运作,商事行为与民事行为区别在于是否采用营业形式。商业社会持续创新,以新的营业形式代替旧的营业形式;商法从法律内部要素和形式要素来确认营业制度,形成了制度框架调整模式;营业在宪法、经济法、行政法中也得到相应规定。     

营业的性质与商法构造

营业是商事关系的存在形式.实体意义的营业是商主体存在形式,表现为营业财产以及各种有价值的事实关系总体,是以商号、营业范围、企业财产和员工等要素组成的营利功能体,它使商人与民事主体相区别.行为意义的营业是商事交易的专业形式,营业规则由商人创造,被立法者认可,为商人和消费者运用,借以实现交易的社会化运作,商事行为与民事行为区别在于是否采用营业形式.商业社会持续创新,以新的营业形式代替旧的营业形式;商法从法律内部要素和形式要素来确认营业制度,形成了制度框架调整模式;营业在宪法、经济法、行政法中也得到相应规定.     

论商法的原则和特征

长期以来,大陆、港台一些学者从不同角度就商法的特征进行了很具体的界定。例如台湾学者张国键、梁宇贤、刘清波认为,商法的特征有六个,即公法性、技术性、国际性、营利性、协调性与进步性;蔡荫恩把公法性、技术性、国际性、营利性与进步性做为商法的特征;除了公法性外,林咏荣的看法也与上述诸人相同;大陆学者王保树认为,商事法的特点有四个:一为营利性的特征,二为确认企业维持,三为确认交易顺利、可靠、安全,四是组织法与行为法相结合;李玉泉、何绍军认为商法除了具备张国键等     

我国数字营商环境建设论略：突出问题与优化措施

改革开放40多年来,我国传统意义上的营商环境不断改善。毋庸置疑,营商环境的改善有助于整个经济的发展。当前,全球经济格局呈现新的竞争态势,我国也已经进入新发展阶段,数字经济加速发展,与此同时,数字营商环境这一概念开始被普遍使用。本文在传统营商环境基础上对数字营商环境进行概念界定,并针对数字营商环境建设中存在的数字基础设施建设区域不平衡、数字政府建设创新能力和协调能力不足、数字营商环境相关法律法规不完善以及评价体系缺失等突出问题进行重点分析。基于此,我国应着力构建现代化数字基础设施体系,大力推进数字政府建设,提升数字营商环境法治化水平,科学构建数字营商环境评价指标体系。     

影响产业园区营商环境的能动主体

营商产业园区营商环境有主动因素和被动因素。政府投资行政、产业集群的聚集和园区经营管理具有主体能动性,而区域经济结构、城市经济状况等则是在能动主体作用下的结果。因此,研究影响产业园区营商环境的能动主体的特性,从而为促进产业园区营商环境的发展探寻路径。     

优化盐城营商环境研究

从政务环境、市场环境、金融环境、人力资源环境、社会环境等五大方面建立5分制量表，采用“问卷星”调查平台对盐城营商环境进行随机问卷调查，并采用逐步回归分析法实证检验了盐城营商环境的影响因素。研究发现，制定政策过程的严谨性和全面性、政府部门对营商环境政策的宣传和解读能力、落实相关政策中出台配套措施的及时性和实用性、技术人才和高层次人才的流失程度、企业对银行贷款所需时间的满意度、对基础设施及配套建设整体满意度等6个因素对盐城营商环境具有显著的影响，并据此提出了相关政策建议，为优化盐城营商环境提供了有价值的参考。     

我国商事立法的《商事通则》模式探讨

近几年里,学界提出的关于制定<商事通则>的思路对我国商事立法实践有着重要的现实意义;<商事通则>模式在塑造商法品格、实现民商和谐、调整市场经济关系等方面明显具有区别于其他商事立法模式的优越性;在我国现阶段制定<商事通则>是商事法律现代化的重要体现,符合我国社会经济发展对商事立法的实际需求.     

《民法典》时代商用人工智能法律地位的商法构设

随着《中华人民共和国民法典》的颁布实施,中国需要一部独立的“商法通则”统摄商法规范,以健全中国特色社会主义法治体系。商用人工智能是以营利为目的在商事营业中应用的人工智能,这类人工智能可能引发社会动荡,加剧平等主体之间的不平等地位,危害市场秩序,是“商法通则”在人工智能时代必须特别规制的对象。就法律地位而言,从商法理论与规则出发,商用人工智能可以借鉴企业所具有的双重属性,成为既是法律主体又是法律客体的商法存在。具体到规则层面,原则上商用人工智能是主体,特定情况下商用人工智能是客体。登记后的商用人工智能原则上是法律主体,独立承担责任,其设计者、开发者和生产者可以作为类似于股东的“所有者”承担有限责任。在特定情况下,由于商用人工智能具有类似于营业资产的财产属性,所以其可以被“所有者”转让或出租,此时的商用人工智能是法律客体。     

《国际商事合同通则》之艰难情势制度阐析

集国际商事合同立法大成的《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）系统地规定了艰难情势制度。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）没有规定艰难情势制度,法院与仲裁庭可以适用《通则》作为补充。我国在《合同法》的修订中可以借鉴《通则》对艰难情势制度的规定。国际统一私法协会提供的仲裁与司法判例对研究《通则》的艰难情势制度大有裨益。