司法公正概念的反思和重构——以法律论证理论为基础

中国法学界关于司法公正概念的主流观点强调程序公正处于优先地位。这种观点,一方面认为实践或规范性命题的证成是非理性的,另一方面又不能解决如何判断法律适用是不是正确的判断标准。商谈理论是关于实践理性的程序理论,认为实践或规范性命题在理性上是可证成的。法律商谈或论证是建立在一般理性实践商谈理论的基础之上的,是一般理性实践商谈的特殊情形。法律商谈或论证程序限制和限缩了一般理性实践商谈程序的商谈可能性空间,但是,它并不能保证商谈或论证结果是最终的、不可推翻的和唯一的。法庭诉讼程序在时间、社会和实质等方面对法律商谈或论证程序作出了限制和限缩,通过其结束争议和决断机制保证法律决定的最终性、不可推翻性和唯一性。这两种程序规则是两种不同性质的规则,各自具有独立性,它们对于法官做法律决定来说都是不可或缺的,而且相互限制相互制约,共同保证合理的具有法律约束力的法律决定得以产生。     

商谈法律理论视野下中国立法反思

在多元化背景下,如何寻求公平的立法以输出分配正义、建立集体价值共识,成为迫切需要解决的课题。哈贝马斯从交往理性入手,通过商谈法律理论为立法公平找到了正当性基础。因循哈贝马斯的理论,完善我国立法商谈机制,就应当树立主体际的立法观念,保障公民政治参与权,以合理化目标规范商谈程序。     

论庭前会议的程序性效力

庭前会议的程序性效力包括庭前会议自身的效力和庭前会议的诉讼性程序效力。庭前会议自身的程序性效力是指庭前会议本身在诉讼法或者诉讼程序中的地位,以及庭前会议与庭审程序之间的关系和庭前会议所形成的决议或者笔录对庭前会议参与各方的法律约束力。确定庭前会议的法律约束力,是提高庭前会议适用率的有效途径。庭前会议的效力应当通过笔录形式予以确认,经过笔录所确认的诉讼活动和诉讼行为对诉讼过程中各方参与人具有法律上的约束力。庭前会议是庭审准备程序的一部分,不具有程序开启和阻断功能,是某些案件的必经程序。庭前会议对庭审程序类型具有一定的决定力,对庭审程序具有繁简过滤的功能,对庭审程序具有补充性。     

法律观点释明的本土路径——以新《民事诉讼证据规定》第53条为中心

当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定不一致时，从“应当告知变更诉讼请求”到“将相关问题作为焦点问题审理”,在规范层面减轻了法院的释明负担，转以法律争点的审理保障当事人的诉讼权利。实际上，法律争点审理程序需要与法律观点释明相配合，从而实现保护当事人实体权益、充实程序保障与纷争一次性解决的多元目标。于法律争点审理中，法院应实质性赋予当事人表达意见的机会，适时开示心证，防止法律面的突袭性裁判；应放宽诉之变更的条件及允许当事人进行选择合并与预备合并之诉讼行为。     

土地征收中的程序正义：台湾地区的经验与启示

台湾地区的土地征收制度吸收和体现了贝勒斯有关程序正义的理论,在长期的土地征收实践中形成了需用地人、土地所有权人和地政机关三方有序分工、互相制约、协调配合的程序制度,较好地彰显了程序正义.在这种制度安排下,征收决定机关的独立判断者角色得到较好地保持;土地所有权人的知情权得到较好地满足,有比较充分的商谈和听证机会;需用地人的利益得到比较全面的保障.这对我国大陆土地征收制度的完善具有积极的借鉴意义：完善告知公告程序设置是保障被征收人的知情权的客观需要,完善听证和商谈程序设置是保障被征收人参与权的基本途径,完善土地征收的监督程序设置是保障行政机关严格依法行政的现实必要.     

论依法行政中的法律优先与法律保留

法律优先原则和法律保留原则是依法行政的内容,也是确定行政立法权限的原则。法律优先要求高位阶的法律规范的效力优越于低位阶的法律规范,低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触,同时还要求公民基本权利对行政的直接效力和违反法律优先原则的审查。法律保留原则中的“法律”不包括行政立法,相对法律保留中的“法律”是授权法。法律保留原则的范围已经从干预行政扩大到给付行政、内部行政等领域,重要性理论是判断法律保留范围的主要根据。我国法律保留原则已经得以确立,但是还有需要加强之处,法律保留原则的实现也同样需要违宪审查或司法审查机制的保障。     

关于人权规范效力的若干问题探讨

本文从人权规范效力的基本理论入手，针对目前流行的人权规范对于私法关系仅具有间接效力这一理论，笔者提出了与之迥然不同的观点一人权规范对于私法关系当然具有效力，而且这种效力是一种直接效力，以期在最大范围内切实有效地保障公民真正地享有人权。     

民间法视域中的人权保障

由于语言的模糊性、调控对象的单一性和法律程序的局而不终性决定了法律的有限性,切实保障人权需要其他规范类型的协力作用。民间法秩序下的人权具有文化多元性、践行性和注重集体人权等特点。民间规范对于人权之保障是通过多样化的规范类型实现的,但是也有其自身的局限性。因此,乡村社会中人权之保障应谐合法律与民间规范之作用,才能发展和完善。     

由亲子鉴定引发的法律思考

亲子鉴定问题 ,我们国家目前尚无任何法律来认可或规范其程序及效力 ,司法实践中又出现了种种必须以亲子鉴定为依据的各种诉讼 ,因此 ,急需一个亲子关系法来完善相关的法律制度。     

法律原则适用的困境 --方法论视角的四个追问

法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范.如果我们省略其他的形式分类,则大体上可以把法律原则分为"非实定的法律原则"和"实定的法律原则".通常情况下,两者本身不存在矛盾,实定的法律原则是由非实定的法律原则转化而来的.但有时人们必须从方法论的角度考察"非实定的法律原则"和"实定的法律原则"效力的优先性,以及"非实定的法律原则"能否通过法律解释或论证纳入现行法律秩序的框架之内.法律原则是否具有可诉性,是通过个案来加以验证的,不能断言法律原则自始即无可诉性.相反,在对法律原则有否可诉性进行实证检验之前,预设其在性质上属于具有可诉性的法律规范,是符合逻辑的.     

试论哈贝马斯的商谈伦理思想

哈贝马斯在交往行动理论的基础上提出了商谈伦理学,指出交往行动实质上是主体之间以语言为媒介的商谈(对话)关系。商谈是其核心概念,普遍化原则和话语原则是其两大原则,认知主义和程序主义是其基本特征。通过商谈伦理学的建构,完成了他的交往理论的论证过程,把理论层面的交往理性扩展到实践层面的交往理性,并将商谈伦理学作为交往行为理论的有机组成部分,共同构成批判的社会理论的规范基础。     

“一物多卖”拒不返还财产刑民交叉案件的司法处理

针对"一物多卖"等合同纠纷引发的刑民交叉案件,司法机关往往在认可合同效力的同时扩大了行为的社会危害性,以合同诈骗罪来处理当事人之间的财产纠纷。这样的处理方式既存在犯罪构成要件识别上的偏差,也是对民事主体自由支配民事权利的抑制。慎重选择民事或刑事程序解决"一物多卖"拒不返还财产的刑民交叉案件纠纷,可以实现法律价值和社会效益的最大化,也能够充分发挥司法行为在保障公民合法权益以及维护法律规范调整机能方面的功能。     

论法律原则

法律原则是为法律规则提供某种本源和价值基础的法律规范或者是能够证成实在法的正当性的综合性准则,其应当存在两种表现形式:一种是具备实在法效力的法律规范型法律原则;另一种是不具备实在法效力的非法律规范型法律原则。在此基础上,可以认为法律原则具有抽象性、稳定性、效力与表现形式的二元性、适用范围之宽泛性及“竞争与协调兼顾”的适用方式之复杂性等特性。基于对法律原则特性的认识,可进一步揭示出法律原则对法律规则的规制和评价功能、对实在法的续造功能及在司法实践中的裁判功能。而要全面解读法律原则问题,还必须以法律原则的裁判功能为切入点,从理论和操作层面深入分析法律原则的适用条件和具体适用过程。     

学校内部规则的效力分析

学校内部规则是教育法制在学校中的延伸,他的效力问题是对内部规则进行规范的重点.特别权力关系、法律优先原则、自由裁量权与行政合理性原则、法律保留原则、公务法人的效力要件、正当程序原则是学校内部规则应依据的法理原则.根据这些原则,现有学校内部规则的效力要进行进一步规范和法律调控.     

论凯尔森纯粹法理论之宪法效力观

我国《宪法》具有最高法律效力，其特征体现在普适性、程序严格、不得相抵触三个方面，据此可引出三个问题，即宪法为何应被遵守？为什么宪法的制定和修改程序较普通法律更为严格？法律抵触宪法无效？凭借独创的“纯粹法理论”在宪法学领域作出不可湮磨贡献的凯尔森，他对上述问题的回答是：宪法应当被遵守是因为其效力来源于“基础规范”；程序更严格是对“实质宪法”的形式化的要求；“法律抵触宪法无效”是一个没有意义的陈述。以上解答便代表了凯尔森对宪法效力问题的核心观点，即其纯粹法理论下的宪法效力观，希望籍此能将纯粹法理论的合理内核融入当今宪法学理论研究之中，使“规范性”得到更多的重视。     

技术标准的规范分析——形式法源与实质效力的统一

技术标准包含专利权权利客体和制度性事实规范双层含义。技术标准规范是由作为参数、术语等纯粹标准部分和相关涉技术标准的法条结合而成的一种法律规范。其中,参数、术语等符号构成该法律规范的行为模式部分,这在形式上使技术标准规范具有法源的性质和地位。技术标准的实质效力体现在司法裁判和对标准解释的活动中,技术标准规范的实质效力的实现需要发挥行政机关的核心作用,并在此基础上建构一种特殊的解释机制。     

司法判决有效性理论：从“三足鼎立”到“三位一体”

对于司法判决的有效性问题,主要有三派理论：哈特的规则论将法律当做规则系统,强调司法判决的确定性;德沃金的原则论强调法律由规则和原则组成,寄托于超强的克拉赫勒斯式法官保证司法判决的正确性;哈贝马斯的商谈论则寄望于主体间的商谈程序保证司法判决的确定性和正确性。三派理论都片面地反映了司法判决的有效性,只有严密的规则体系、超强的法官能力和平等的商谈程序这三位一体才能保证司法判决的有效性。     

监察调查与刑事诉讼协调与衔接的再考量

《监察法》与刑事诉讼法修正案相继出台,为监察调查与刑事诉讼程序衔接提供了新依据和新路径。但在具体对接过程中仍存在诸多不协调因素:立案程序存在适用主体多元化与唯一性的不协调,取证方式存在适用范围笼统化与限定性的不协调,人身强制措施存在适用条件宽泛化与严格性的不协调,证据适用存在证据效力保障措施模糊化与可操作性的不协调,人权保障措施存在律师帮助权失语化与法定性的不协调,内外监督存在法律监督片面化与全面性的不协调。在继续深化监察体制改革过程中,亟需从组织体制、程序规范、重大案件协作、人权保障、证据审查、监督制约等方面积极构建衔接机制。     

论环境影响评价审查结论的法律效力

环评制度是环境法中预防原则的重要体现,而环评审查结论的法律效力决定了环评能否实际地发挥预防环境污染、生态破坏的功能。关于环评审查结论的法律效力主要有两种制度设计,即实体否决权效力与“纯程序”约束效力。我国环评审查结论具有实体否决权效力,即环评审查结论将决定是否批准项目开发。因我国环评实效欠缺,实体否决权效力受到质疑。但忽略“重实体、轻程序”法律传统及一味追求经济增长的现状,而简单追求“纯程序”约束效力的方法亦不可取。     

论民事既判事实之预决效力

民事既判事实是指人民法院民事生效裁判文书中所确认的事实.预决效力是指前诉判决与后诉案件的审理具有先决关系时,后诉法院应当以前诉判决既判事实为基础来审理后诉的效力.既判事实具有预决效力的主要依据在于其已经达到法律意义上的真实程度.既判事实的预决效力与裁判程序所适用的证明标准、判决的种类、判决是否具有特殊性、举证期限制度的运用等因素紧密相连.另外,民事既判事实在刑事诉讼程序、民事诉讼程序和行政诉讼程序中所生的预决效力是不同的,需要作具体的分析.