论刑事疑难案件裁判的困境与方法转型

法条主义对于刑事疑难案件往往不能做出恰切的处理.面对法条的机械适用、舆论下的压力型司法、实用主义思维裹挟的多重困境,必须要推动裁判方法由法条主义向法教义学转型,由小数定律向大数法则转型,由法律实用主义向法律理念主义转型.要以法教义学为基本框架,对法律效果、社会效果予以综合考量,以期对刑事疑难案件作出恰切的处理.     

法教义学：关于十组问题的思考

在中国学界，法教义学研究之“实”出现得要比“名”更早。法教义学从诞生之初就面临着激烈的争论，外部压力和精力限制使得学者们对法教义学的知识论反思严重不足。“关于法教义学的研究”迫切需要澄清十组问题，可以被分为三部分：第一组问题即法教义学的含义，对它的回答构成了回答余下问题的出发点；第二至第四组问题涉及法教义学的定位，包括法教义学与法解释学（法学方法论）的关系、法教义学在法律科学中的位置以及法教义学与神学的异同；第五至第十组问题涉及法教义学的定性或相关立场，包括法教义学是否仅是一种“德国现象”、法教义学是否是“继受法学”的体现、法教义学是否就是法条主义（法律形式主义）、法教义学是否必然排斥后果考量、法教义学是否无法应对疑难案件以及法教义学是否必然预设法律实证主义的立场。法教义学虽在德国屡受质疑，但经受住了考验。中国的法教义学研究刚刚起步，肩负着与德国不同的历史任务，应当步伐坚定地迈向未来。     

为后果主义审判正名——基于理论谱系的梳理

法教义学与社科法学的理论分歧集中体现为法律人思维是“规则至上”还是“后果导向”的问题，但这一学术争论充满着社科法学对法教义学的误解，导致了一种“强版本”的后果主义审判理论的产生。这一理论版本错误地将后果考量普遍化而使其具有解构法治的危险。为此，在司法决策研究中，应区分规范性与描述性两种研究立场，区分根据后果裁判的“理由”和影响后果裁判的“因素”,并构建将“法外因素”转化为“法内理由”的法律方法。为了维护法治，应主张一种“弱版本”的后果主义审判理论，即将后果考量纳入法教义学的框架之中，实现规则至上与后果考量之间的兼容。     

司法语境下的法律人思维

司法公正不但是一种法律意义上的公正,而且是一种证明意义上的公正。司法公正之实现要求司法者应该具有法律人思维,缺失法律人思维的司法者将很难确定法律真意。法律人思维应包含两个层面的内容:在理念层面,法律人应具有区别于普通人的方法论原则;在具体层面,法律人应具有操作法律的实际技能。     

对我国传统诉讼文化的解读

我国当下的司法改革和法制建设不能不受传统诉讼文化的影响,而传统诉讼文化具有司法不独立、法律职业主体边缘化、程序正义缺位、重调解求无讼和裁判依据道德化等特征,这与发轫于西方的现代诉讼理念相去甚远。因此,深度剖析我国传统诉讼文化的特质,其对司法现代化所可能带来的弊害便趋于显豁了。     

国家治理中的宪法教义学及其双重理性化功能

在当代中国语境中，以司法适用为主要取向的宪法教义学存在多方面疏缺，国家治理更应成为我国宪法教义学构建与运用的基本视野。国家治理对宪法教义学的需求集中体现在为国家治理秩序的正当性以及具体运行提供教义学阐释或论证。在宪法教义学的具体构建及运用中，应当重视处理好规范与经验、解释与反思、信仰与历史、原意与修辞等四对关系。从国家治理角度看，宪法教义学承载着对国家治理秩序的双重理性化功能，分别是推动政治决断的理性化和促进公共领域商谈的理性化。在政治决断层面，宪法教义学的运用侧重于政权体系的内部运用，基于政权体系内的议事、决策以及实施过程而解释宪法，其中辩证协调守成与变革、恰当把握“经史之辨”尤为关键。在公共领域商谈层面，宪法教义学的运用主要体现在为社会成员间的理性讨论提供话语平台、为国家政权体系与社会公众通过商谈达成整合及动员提供话语基础。基于国家治理秩序构建和运用宪法教义学是国家理性精神的体现，不应局限于形式性地解释宪法条文，而是要立足于我国的体制架构和国情基础，深入理解国家治理的复杂考量与细致权衡。     

房地产限购令的法律问题研究

旨在调控房价非理性增长的限购令,具有实质法治意义上的正当性。民法学界的指诘,援引古典契约自由理论,认为限购令以户籍限制干预合同自由,并危害法治秩序。但仅基于形式正义理念进行体系化的逻辑推理,难以维护法和社会秩序的安定价值,游离于法教义学思维之外;在法学研究方法转型、法教义学获得重新解读以及社科法学已显端倪的格局中,未能摆脱路径和方法依赖的民法学界将面临极大的挑战。     

论我国的司法原则

司法是法的适用的特殊形式。法自出现以来 ,虽然几经社会形态的变迁 ,其价值目标仍是离不开“正义”与“秩序”等普遍而又显得较为宏观的概念。作为法的适用形式 ,亦是体现了法的价值。虽然 ,“秩序 ,一如我们所见 ,所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构 ,而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容”①。因此 ,作为法的适用形式 ,我们谈到“司法”这一名词 ,似乎应更侧重“正义”这一理念 ,又或许把这一理念泛化理解 ,从而能兼蓄“秩序”这一理念。由于“正义有着一张普洛透斯似的脸 ,变幻无常 ,随时可呈不同形状并具有极不相同的…     

生成于法条与政策之间的裁判理性

在严格遵循法条主义适用法律导致社会负面效应过巨的情境下,司法裁决会陷入决策悖论的困局,继续依靠法律教义学的技术走法条主义的解困进路,而回避政策考量在去除司法决策悖论中的决定性作用,是自欺欺人的伪道学。政策考量介入司法裁判不是被政策干预,而是作为系统的法院体制主动运用其内在机制完成的,将现实的社会主流民意纳入司法决策程序,并在既有的法律制度体系内续造法律的作业。在这一过程中,法院审判体制与节制法官的法律教义学仍是约束政策考量,使其服膺于法治的基本保障和必要条件。     

论判决中的后果考量——一种法律之内寻求社会效果的进路

论及后果考量显应首推英美法系,但此种进路并不适用于大陆法系国家,尤其不适合法治相对落后的中国之实际。文章希望沿着大陆法系司法理念缔造者的思考轨迹,找出一条适于中国之司法后果考量的道路。康德是明显反对司法的后果考量的,其道德哲学的基本要求即是为了道德而道德,而不要为了结果而道德,这一道德哲学要求映射到司法即成了为了法律而法律,而不能为了法律的适用结果而改变法律。尽管如此,康德的哲学体系仍然给后果考量留下了可能性。而这一可能性被拉德布鲁赫所发挥,形成了他所谓法的理念理论。而拉伦茨则向我们贡献了他平衡法的理念各要素的实践智慧以及方法,将法的安定性、正义与功利的权衡视为一个作为整体的过程,而非一个非此即彼的判断瞬间。最后,文章将对于后果考量的可能性与操作技术进行探讨。     

论程序正义

正义应该成为社会制度的首要价值。正义可以分为“实质正义”和“程序正义”,前者是一种结果的正义 ,后者是一种过程的正义 ;前者主要与道德有关 ,后者主要与政治有关。程序正义是一种形式的正义 ,它要求法律和制度应平等地对待所有公民 ;程序正义是一种规则性的正义 ,它要求人们服从并尊重法律和制度 ;程序正义是一种法治的正义 ,它强调正义在社会生活中是由法律规定的。中国目前正处于现代化的过程之中 ,就其法律和制度层面而言 ,重视程序正义具有非常重要的意义     

论法哲学视野下的司法审判

司法审判是实现秩序和正义两大价值目标的工具,为维护法律的权威,保障人们的合理预期,必须关注法律与社会秩序、法律的正式渊源和非正式渊源,关注历史、社会习俗和时代精神在司法审判中的地位,强调法律的稳定性、法律的社会性、法律的人文精神、伦理道德等.在法哲学视野下,司法审判要围绕法律的权利与义务展开,应建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制,在多元化价值取向的当今社会,通过多元良性的互动,达到各种层面法律生活的法治目标,从而构建理念形态文明、制度形态文明和实践形态文明意义上的法治文明,获得法律效应、审判效应与社会效应的最大耦舍.     

法律论证与罪刑法定的实现

罪刑法定原则的确立对于弥补中国形式正义的缺位与不足具有重要意义,然而新刑法实施后,在司法实践中出现了将罪刑法定理解得过于简单和庸俗化的现象,刑事司法实践被笼罩在"法律形式主义"的阴影之中。事实上,法律的适用是一个比简单逻辑三段论更为复杂的过程,法律论证正是为了缓解法律机械适用和法律多解的困境,而于近四十年来逐渐在欧美法理学界兴起并走向前卫的方法论学说。法律论证强调对话、论辩、理性程序,其于刑法的适用利于超越"法律形式主义",将正义定位于形式与实质之间。     

能动司法:政治愿景与司法挑战

能动司法通过回归传统、司法为民、职能延伸、案结事了,为人们描绘出本土资源与外国经验、形式正义与实质正义、解纷与管理、规则与实效相统一的中国司法自主道路的美好图景.它要求法官不仅要依法裁判,还要考量政治和社会的现实需求;不仅要实现形式正义,还要实现实质正义.能动司法的积极贡献在于,它试图对以法律规则为根据、形式正义为目标的常规司法提出挑战.但这毕竟只是一种政治愿景,而且司法可能面临两难处境,即法官不得不在政治与法律、灵活性与确定性、集体目标与个案权利之间左顾右盼.制定一个能动司法程序,使法外能动转为法内能动,也许是解决司法两难的一种可能出路.     

为何要遵循先例——从法律价值与方法切入

遵循先例并非基于一种司法传统。法律之正义性诉求要求"相似情况同等对待",而法学思维的类型性特征又为遵循先例提供了方法论支持。因而,遵循先例并不是判例法制度使然,或者说,遵循先例与司法制度上的安排原本无任何关系。当遵循先例所体现之法律安定性与个案正义间发生冲突时,则需要法官从价值层面进行衡量。     

宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境

本文对围绕齐玉苓案形成的宪法司法化讨论进行分析 ,展现了法律人就“宪法司法化”问题所形成的两个话语悖论 :其一 ,宪法司法化究竟是将宪法作为法律渊源的司法判断过程 ,还是对成文法进行违宪审查的过程 ;其二 ,“认真对待宪法”究竟是对待抽象的宪法理念还是具体的宪法文本。由于多数论者采用了法律政策学的话语策略 ,宪法司法化的讨论中真正的宪法缺场了。这些悖论暴露出法学家在推进宪政时所面临的困境 :一方面 ,变法心态和文人政治与宪政本身要求的宪政神圣权威之间存在着冲突 ,另一方面 ,宪法的司法化与宪法的政治化存在着紧张。为了克服上述悖论与困境 ,应采用法律解释学的方法来取代法律政策学的方法。因为法律解释学不仅展现了法律的智慧 ,而且由于它坚持遵从权威、审慎节制而成为宪政改革应当遵循的政治美德。     

后《民法典》时代的中国民法学：问题与方法

《民法典》划定了民法教义学的问题阈,一定程度上限制了法教义学的想象力,但它将促使中国民法学进一步体系化和细密化。《民法典》解释论可推动通说的形成,且可确保法律适用的平等性和安定性。民法学的中国元素并不影响法教义学的体系建构,而是本土民法学的重要部分。民法学研究应关注“活法”,尤其是典型案例和交易习惯,并提炼社会事实,将抽象的法规范的适用情形予以类型化。民法教义学特别是其内在体系的形成仰赖其他社会科学,但在形成之后,自足性成为其可欲的目标,往往使其排除其他社会科学。民法教义学不可能也不应拒斥其他社会科学,民法的历史社会学分析和多学科的协同研究值得提倡。     

为什么不是"法学方法"——与王夏昊先生商榷

从学科视角看,"法学方法"并不等同于法教义学的方法,也无法涵盖分析法学的方法、判例法的方法;从主体视角看,"法学方法"彰显了法学家的方法论,而遮蔽了法官的方法论;从职业技艺视角看,"法学方法"难以揭示法律职业的特性和内容。"法律方法"而非"法学方法"之称谓,更贴切地反映了法学研究向具有实践理性品格的学问、向司法实践过程、向法律职业技艺的嬗变。     

社会主义法治理念在检察工作中的深化与拓展——以检察文化建设为视角

社会主义法治理念是检察文化建设的根本指针,检察文化是社会主义法治理念的有效载体,两者互为依存,相互促进。社会主义法治理念在检察工作中深化与拓展的最终归宿是:符合社会主义法治理念核心要求的检察文化的形成。社会主义法治理念在检察工作中深化与拓展的基本路径是通过检察文化建设实现司法理念从宏观层面向微观层面的转化,即打击犯罪与保障人权相统一、程序正义与实体正义相统一、协作与监督相统一、法律效果与社会效果相统一、案件数量与案件质量相统一。     

刑法教义学的“义”:何物、何在与何为

“何物”“何在”与“何为”构成了对刑法教义学的“义”的递进式或连环式追问。正当的规范目的是刑法教义学的“义”,即规范目的的正当性是刑法教义学的“义性”所在。刑法教义学的“义”具有自省性与自修性,从而具有开放性与建构性。刑法教义学的“义”还具有体现着“客观的主观性”的精神性与价值性。刑法教义学的“义”存在于法体系的共时性与历时性中,存在于社会生活的现实要求与发展规律中。刑法教义学的“义”,首先具有刑法立法的检讨功能,然后具有刑法司法的导引功能,体现着实质理性思维。“义”是刑法教义学的最初“本体”。