民国初年民事“第一法源”的确立——民初大理院对“现行律民事有效部分”的形塑

学界普遍认为《大清现行刑律》民事部分的效力由1912年4月3日南京临时参议院的决议所确立，但梳理史料却能得出不同的结论。原因在于，该决议由南方政权作出且并未被北洋政府承认，故民事法源的空白未在立法层面得到解决。“现行律民事有效部分”的确立，离不开大理院在“司法兼营立法”过程中的塑造。民初民事“第一法源”的确立，大致经历了通过《大清民律草案》的尝试与挫败、大理院确立“现行律民事有效部分”的地位、剥离《大清现行刑律》刑法属性及该律地位的巩固等阶段。纵观民事“第一法源”的确立，自清末兴起的“诸法合体说”起了关键作用，大理院根据该观点将《大清现行刑律》区分为不同的部门法，既解决了“无法可依”的困境，又避免另立新民法将会遭受的阻力。     

民国初期民法的"新""旧"冲突与调适——以制定法为中心

民国初期,《大清现行刑律》民事有效部分与以《清理不动产典当办法》为代表的一批单行法规构成了民事制定法的基础。《大清现行刑律》在本质上属于封建法典,与民国初期迅速发展的近代商品经济和社会民主思潮难以契合,需要加以改造和更新。为弥补法律规范的不足,民国初期司法机关以司法行政命令等形式颁行了部分单行法规,在一定程度弥补了《大清现行刑律》的不足。民国初期民事制定法新旧并存的特点明显,反映了这一时期的过渡性社会特征。     

晚清民法近代化论略

1911年,清政府颁布了《大清民律草案》,这是中国历史上的第一部民法典,它揭开了中国民法近代化的序幕。本文主要对晚清民法改革的背景、《大清民律草案》的主要内容、历史意义及局限性等问题进行一番剖析。     

文本与现实间的裂罅——反思民初典制的表达与实践

民国初年典卖法适用《钦定大清现行刑律》与《清理不动产典当办法》的立法规定,但通过对比法律文本规定与民初典卖实践,会发现二者相悖之处甚多,制定法很多规定在实践中成为具文,而各地习俗中的一些内容也有悖于法律规定。在这种情形下,民初司法机关在司法实践中有时难以恪守法律条文,只能在法条与民意间作取舍或作调和。这一现象警示我们,习惯法乃人类社会法律的重要组成部分,法律多元现象有其存在的合理性,当代中国民事立法必须尊重社会内生之秩序。     

民初破产法缺失下的民间破产案件处理——以上海商事公断处处理大有机器榨油有限公司破产案为例

1907年《大清破产律》废止以后,清末民初破产案件的审理,是一种“根据商业习惯、间或参照破产律的法理的不完全的破产制度”,上海商事公断处作为民初的民间仲裁机构,其处理的上海大有机器榨油公司破产案,反映了民初破产法缺失下民间破产案件的处理程序及习惯和法理结合的“不完全的破产制度”的具体运作过程,是一个不可多得的近代破产案例。     

从土地产权制度的嬗变看中国法律近代化——基于律文的分析

文章从分析西周时期的土地产权制度开始,到"中华民国"近代土地产权制度建立为终点,重点放在对清末民国的近代土地产权制度的阐述.分别从三个时期:清末时期(1900-1911年),北京国民政府时期(1912-1927年)、南京国民政府时期(1928-1949年)来展现中国近代土地产权制度的建立.通过对古代历朝历代的法典、<大清现行刑律>、<大清民律草案>、<民国民律草案>、<大理院判决例全书>等具体法典条文的分析,从中国近代土地制度角度来反映中国法律近代化的历程.     

二十世纪中国民法学回顾

“民法”一词虽然曾见于《尚书·孔氏传》等我国古籍，但是作为一个现代的法律部门和学科的指称，却非我国所固有，而是从日本引进的。在漫长的封建制度演化过程中，虽然出现过大量有关财产、婚姻、继承等民事性质的法律规范，但是因为诸法合体、民刑不分，民法没有成为独立的法律部门，也没有形成对民法进行系统研究的民法学。①我国真正近现代意义上的民法研究始于本世纪，并且一直与社会变革、政治经济形势以及立法和司法的需要紧密联系在一起。本世纪风云变幻，民法学也经历了曲折的发展历程。从１９１１年完成的《大清民律草案》，到在…     

曲折与进步:清末著作权法的近代化

近代以来,随着西方著作权观念的传入以及出版业的发展,人们的著作权意识逐渐增强,著作权观念亦逐渐近代化。在清末著作权观念近代化的影响及清末新政的推动下,清政府制定了近代化的著作权法——《大清著作权律》。《大清著作权律》虽在清末没有发挥多大的作用,但在民国初年得到了沿用,对民国时期的著作权立法产生了较大的影响,并对新中国的著作权立法亦产生了一定的影响。     

民事审判权行使的法律控制之透视

通常认为 ,公正与经济是民事审判的基本价值要求 ;或者一谈到审判改革 ,人们似乎指责多于肯定 ,更为关注废旧立新。但审判民主也是我国民事审判的价值目标之一 ,公正、经济、民主的价值要求在我国现行的程序法律规范体系中均有相应的、较完善的表述 ,已有效形成了对民事审判权行使之法律控制。因此 ,严格“依法”行使审判权实乃民事审判方式改革的立足之点     

民初大理院民事判决中“法律”对“习惯”的排除与妥协

民初大理院在裁判中秉持"有法律者即排除习惯"的基本立场,"法律"排除"习惯"的理由主要有违背公序良俗、不合公益、有碍交易秩序等。在婚姻、继承领域和一些边远偏僻地区,由于习惯根深蒂固,仍具有强大影响力,第一顺位法源的"现行律民事有效部分"也有对习惯做妥协的情形。对习惯进行限制,一方面可以藉此排除不良的陋规,另一方面也有利于创造统一民法典实行的客观环境,为其颁行减少阻力。但大理院对习惯的态度,受一些判决本身论证说理性不足和传播途径的限制,很难在短时间内对民众产生实际的影响。     

论平等自愿、等价有偿的民事活动原则

<正> 我国《民法通则》是调整我国民事关系的基本法。它的颁布施行,对于进一步完善我国民事立法、加强民事审判工作、促进经济体制改革等方面均具有重大的现实意义。《民法通则》的生命力,不仅在于它首次系统地确立了我国社会主义民法的主要法律制度,而且还在于它规定了我国民事活动的全部基本原则。这些原则有平等自愿、等价有偿原则,公民、法人的合法民事权益不受侵犯原则,社会主义法制原则,维护国家和社会公共利益原则,等等。这些基本原则是研究、制定、解释和执行我国民事法律规范的出     

清末民初黑龙江省房屋租赁中的民事习惯

法治之外,民事习惯在社会日常生活中扮演着"准法律"角色,并调整和维持特定的社会秩序。清末民初,黑龙江省房屋租赁市场较为活跃,业已形成一套约定俗成的民事习惯,诸如"租不拦典、典不拦卖"、"借地不拆屋"以及关于"中人"、"租期"、"零星修补费用"等习惯。就这些具体民事习惯而言,有些习惯与现代民法基本理念相吻合,属良善风俗。考察清末民初黑龙江省房屋租赁中的民事习惯,对研究近代民间社会的内在秩序及其运作机制无疑有推动作用,对进一步完善现有的民法体系也有借鉴意义。     

略论民初进步知识分子推进教科文事业的近代化

变专制和不独立为民主独立，变贫穷落后为文明富强，实现中国经济、政治、文化和社会的近代化，是中国近代社会发展的根本要求和任务。从这个角度观察问题，民初那些进步知识分子“实业救国”、“教育救国”、“科技救国”的实践活动，有力地推进了教科文事业和经济、政治、社会的近代化，是中国近代化总进程中的有机组成部分。民初进步知识分子在推进教育改革、留学教育、华侨教育、科学研究和培养科学、教育、文化人才以及促进民族资本主义发展方面建树的功绩，他们在教科文领域的奋斗，是弥足珍贵的     

简论审判行政案件的法理依据

法院审判案件自然要依据现行有效的法律,因为这些法律是由公民选举的代议机关(代表机关)制定的,是代表民意的。不过,现代的法律之所以得以制定、生效,并由法院适用,还因为它符合法理,符合某种可以称之为“法律原理”的东西,例如,宪法中的“主权在民”原理,民法中的“等价有偿”学说。正是依据这些法理,才制定出现行的法律并由法院司法实践。而就法院的行政审判实践而言,法院受理和审判行政案件,不仅以现行法律作为依据,而且还有更深一层的法理依据,这个法理依据,就是通常所说的“越权无效”原理     

我国民事诉讼司法实践问题及原因探析

一、我国民事诉讼司法实践中的问题及影响1991年4月9日，第七届全国人民代表大会第四次会议针对我国原来民事审判、经济审判中遇到的许多问题和新情况，在修改试行的民事诉讼法的基础上，颁布了《中华人民共和国民事诉讼法》，这是一部比较完善的法典。但是，在司法实践中对《民事诉讼法》贯彻执行的情况远远不符合法治原则的要求，违反《民事诉讼法》的现象已是屡见不鲜。可以说，从诉讼的开始到法院判决再到判决的执行，整个过程都存在违反《民事诉讼法》的问题。1．“起诉难”问题。国家法律的存在，不允许民事冲突的当事人“自力救济”…     

中国历史上第一部诉讼法典

在漫长的中国封建社会中,始终没有一部单独的诉讼法典,当时诉论断狱总是附于刑律,这种情况一直持续到清朝末年才发生一定变化。《大清刑事民事诉讼法》的制定,标志着中国历史上第一部诉讼法典的诞生,程序法从此才走向独立。1902年,清政府为适应当时帝国主义侵华的需要,开始修律变法,并任命沈家本为修订法律大臣,具体负责此项工作,诉讼法的制定也被提上议事日程。在沈家本主持下,先后考察了西方资本主义国家一些具有代表性的诉讼法典,收集了不少材料,做了大量的工作,历经几年的时间,终于在光绪三十二年(1906)农历四月初二,完成了《大清刑事民事诉讼法》的编纂;并奏请试行。     

《民法总则》中破产制度的重构——基于“商事思维”视角的分析

《民法总则》以"营利与非营利"作为法人分类的划分标准,彰显了商法中的"商事思维";同时民事主体的新分类及民事法律行为的效力体系将对我国《企业破产法》的完善有推动作用。现行破产法的适用范围较窄,与《民法总则》中关于民事主体的分类不相适应,应当构建出资人个人破产法、非营利法人与特别法人破产制度。此外《企业破产法》应当适应《民法总则》中关于民事法律行为的效力规则,扩大破产撤销行为的适用范围,调整破产无效行为适用的情形,以完善破产法相关制度内容。     

“再审之诉”的再认识——以解决“申诉难”问题为切入点

“申诉难”问题一直困扰着民事审判实践,还可能严重威胁社会和谐稳定。梳理“申诉”在现行民事审判监督制度框架内的地位,明确“申诉难”在制度上的诱因在于“申请再审”渠道未能发挥应有作用。运用实务材料和信息分析“申请再审”渠道的症结所在,同时考虑再审程序的法律属性,立足于“法和社会”的双重视角提出切实可行的“再审之诉”制度方案。     

试论沈家本的法律思想

沈家本(1840—1913年)字子惇。号寄(?),清末浙江归安(今吴兴)人。1883年(光绪九年)中进士,留刑部补官,遂专攻法学。曾任天津、保定知府,山西按察使,刑部右侍郎等职。自1902年(光绪二十八年)起,兼任修订法律大臣,同时又先后担任刑部左侍郎、大理院正卿、法部右侍郎、资政院副总裁、法部左侍郎等职,直至清朝灭亡。沈家本精心搜集我国古代法律资料,进行了系统的整理和考订。建议废除凌迟、枭首、戳尸、缘坐、刺字,笞杖等一系列酷刑,禁止刑讯逼供,并用修订的《大清现行刑律》取代《大清律例》;又参照西方及日本等资本主义国家的刑律,研究制订适合君主立宪政体的《大清新刑律草案》     

民事纠纷调解解决机制研究

人民调解制度在诉讼时代面临着挑战,行政调解被司法机关漠视,调解与审判的结构关系未能理顺,现行的各种调解制度“各自为战”,尚未形成合力。法院应设置专门的调解机构,建立对法院外调解协议的司法审查制度,从而实现法院调解与法院外调解的有效互动和有机衔接,同时,应尽快出台《民事调解法》。