论刑法谦抑性的界定与实践

刑法谦抑性是刑法应有的精神,是刑法两大机能相互制衡的结果。本文试图给刑法谦抑性做简要的内涵界定,通过动态的立法、司法、行刑过程中刑法谦抑性的体现,来阐明其对实践的具体指导意义,以期推进我国刑事法治的建设。     

论我国刑法的人权保障机能

我国刑法通过明文规定罪刑法定等基本原则和其他定罪量刑原则以及规定犯罪与刑罚的一系列条款,较好地体现了人权保障机能,但还存在一些缺陷,主要是:人权保障机能在我国刑法中的地位还不够突出;死刑条款较多,与现代刑法应有的人权保障机能之要求尚存较大差距;刑法的若干人权保障法条存虚置现象.在人权入宪的新形势下,为了强化我国刑法的人权保障机能,应当对刑法总则中有关内容进行修改,增加人权保障内容;对刑法分则有关内容进行修改,逐步削减死刑条款;对刑法的人权保障机能采取刑法之外的综合补强措施,包括推进刑法宪法化,全面推进依法治国,加强程序保障及调整刑事政策等.     

论我国刑法的人权保障机能

我国刑法通过明文规定罪刑法定等基本原则和其他定罪量刑原则以及规定犯罪与刑罚的一系列条款，较好地体现了人权保障机能，但还存在一些缺陷，主要是：人权保障机能在我国刑法中的地位还不够突出；死刑条款较多，与现代刑法应有的人权保障机能之要求尚存较大差距；刑法的若干人权保障法条存虚置现象。在人权入宪的新形势下，为了强化我国刑法的人权保障机能，应当对刑法总则中有关内容进行修改，增加人权保障内容；对刑法分则有关内容进行修改，逐步削减死刑条款；对刑法的人权保障机能采取刑法之外的综合补强措施，包括推进刑法宪法化，全面推进依法治国，加强程序保障及调整刑事政策等。     

论我国刑法渊源

我国今后对刑法的修改完善应以修正案为主要方式。鉴于社会管理深化、经济发展快速所致的行政立法、经济立法变化频繁,若将所有的新型犯罪都规定在刑法中,往往会产生刑法频繁变动或刑法规定滞后的后果。因此,附属刑法也可规定相关犯罪。概述式立法表述过于模糊,立法实践中应有所节制。单行刑法因其弊端较多,立法实践应予摒弃。判例法囿于其自身的特点和我国现实国情限制,不能成为我国刑法的渊源,但应充分发挥刑事判例在司法实践中的指导作用。     

中国刑法的演进及其时代特色

了解我国刑法的演进历程及其时代特色,对于全面深入了解中国法律体系、法制文明和社会进步的状况具有积极的现实意义。回首刑法变迁的历程尤其是中国现代刑法的演进,我国刑法立法逐渐走向开放、科学、民主。我国现行刑法体系仍主要体现为刑法典的体系,具有立法形式的成文法化、刑法理念的现实性、刑法结构的科学化、刑法内容的前瞻性等特点。我国刑法注重刑法理念的时代更新,强化刑法立法的法典化,坚持刑法改革的国际化,并深化新型犯罪的刑法治理,呈现出鲜明的时代特色。     

反恐刑法立法:挑战与回应

我国的反恐刑法立法具有前置性、抽象性、复合性和片断性特点,分别对刑法谦抑主义、法律专属主义、犯罪的刑法治理模式以及司法判断方法提出了挑战。不应当以既有刑法理论对反恐刑法立法一味地进行批评,而应当依据反恐刑法立法的特点对既有刑法理论进行适当调整,使其为反恐刑法立法的正确适用提供理论支撑。为此,刑法谦抑主义应当从立法论回归解释,为出罪判断提供理论基础;法律专属主义应有例外,把地方性反恐法规作为恐怖主义犯罪司法判定的重要依据;犯罪的刑法治理模式应由封闭走向开放,实现刑法与行政法及地方立法之间的有效合作;同时,应当超越"在刑法规范与案件事实之间来回穿梭"的司法判断方法,建立"在法律规范与社会事实之间来回穿梭"的司法判断方法。     

单位毒品累犯认定的刑法根据与适用

单位毒品累犯是刑法理论与司法实践中亟待解决的现实难题 ,我国刑法界迄今为止对之尚缺乏应有的关注。其实 ,新刑法第 30、6 5、10 1、35 6条等有关条文都可作为单位毒品累犯存在的刑法根据。根据新刑法的有关规定 ,单位毒品累犯不仅有单位毒品普通累犯 ,而且有单位毒品特别累犯。不论是前者还是后者 ,在其认定的刑法适用上都必须符合有关犯罪、刑罚与时间三个方面的限制条件 ,在其处罚的刑法适用上都必须遵守从重处罚原则     

论我国刑法中的因果关系

因果关系问题,是刑法理论研究中的一个重要、复杂的问题,也是司法实践中的一个难题。研究刑法中的因果关系,应该以马克思主义关于因果关系的基本哲学原理为指导,同时也要认识到刑法学科的特殊性。笔者从刑法因果关系理论的历史发展和现状出发,对我国的刑法因果关系的特点、性质、原因与条件等问题进行了分析,认为应从刑法的目的和任务的角度重新认识刑法因果关系及其在刑法中的地位,使刑法理念得到科学的体现,以促进刑法因果关系理论研究的发展。     

现代刑法的风险转向——兼评中国当下的刑法观

学界对晚近逾20年来的中国刑法立法发展存在较大争议,有必要在社会学理论支撑下解释中国当下的社会形态变迁,检讨背后的知识传统和方法论基础,对刑法立法的发展趋势做出恰切理论解读与评价。中国当下正发生从工业社会到风险社会的社会变迁,由此推动我国刑法正发生现代刑法的风险转向。刑法谦抑原则应当首先从社会形态变迁的意义上去审视,并在立法、司法层面从刑法运作意义上动态地贯彻其精神意旨。检讨与刑法立法所遭遇的社会新问题有关的方法论立场差异,能够凸显集中立法模式下以修正案方式进行刑法立法所造成的体系逻辑矛盾,为刑法立法模式的变革提供理论依据。     

近代西方刑法思想及其对当代中国刑法的影响

近代西方出现的全面、激烈、持久的刑法学派之争,推动了西方各国刑法近代化及现代化的进程。自1842年鸦片战争以后,近代西方刑法思潮开始传入我国,成为晚清以至民国时期刑事立法的精神支柱和理论基础,也推动了我国刑法的近代化进程。新中国成立之初,由于历史、政治等方面的原因,在彻底否定旧法的同时,对西方历史上的刑法学理论也全盘予以否定,从而,近代西方刑法学说对中国刑法的直接影响被切断。改革开放以后,西方刑法学说再次传入中国,并全面冲击和推动着中国当代刑法的发展。特别是1997年修订的新刑法,充分借鉴、吸收了西方刑事古典学派和近代学派的合理内核。随着时间的推移,近代西方刑法思潮对我国当代刑法及刑法学将产生愈来愈大的影响。     

我国刑法司法解释机制结构性障碍论析

研究刑法司法解释的机制就是着力对我国刑法司法解释过程作动态性的考察,从这一角度来看,我国刑法司法解释机制的结构性障碍主要表现为：解释机制的指导理念失当即对政策与法律的本质差别存在错误认识;对解释机制存在的必要性认识不清,表现为立法权与司法权没有各司其职;解释机制发生的场合偏离即司法解释与具体法律适用脱节;对解释机制缺少应有的制约表现为司法解释的无序化和非规范化。     

当代中国社会变迁中的刑法发展

当代中国正处于社会变迁关键时期,应正确理解此一时期刑法发展的特点与走向。整体而言,刑法发展呈现出保障功能强化、罪刑规范更趋完备、刑罚适用趋向轻缓以及刑法国际化有所增强的特点;在发展走向上,主要表现为和谐社会下的刑事政策调整、法治社会下的刑法立场调整以及风险社会下的犯罪形态调整三个方面。基于上述因素,我国的立法和司法实践均发生了重要转变,能够更好地发挥刑法的基本机能。     

追寻理性的刑法变革

刑事法治之下,刑法变革既是根据犯罪结构及其变化趋势的立法强制性、法定化的过程,又是民众根据自身的传统、利益、价值观等,选择和创造的民主化、认同化的结果。而要构建一种强制化、法定化、民主化、认同化的刑法制度,刑法变革必须满足以下基本条件：准确反映特定社会的犯罪结构及其发展趋势;真实反映不同群体的各种现实利益关系;充分反映民众共同的价值观;取得刑法文化上的正当性。而此,正是人类追求刑法变革的应有理性。     

文化遗产的刑法保护

刑法具有社会保障功能,是最严厉的法律救济手段,对犯罪行为具有预防、控制和惩处的功能。文化遗产是一项重要的文化资源,具有脆弱性和不可修复性。在文化遗产犯罪猖獗的今天,通过刑法对文化遗产予以保护既是必要的,也是紧迫的。但是,我国刑法对文化遗产犯罪在立法目的和制度设计上都存在一定缺陷,从而限制了其应有功能的发挥。要通过刑法预防和控制文化遗产犯罪,最大限度地实现其对文化遗产的保护,就要对现行刑法予以进一步完善。     

徘徊于传统与现代之间的刑法观——以创新社会治理体系为视角

在风险与发展并存的现代社会里,传统刑法观在应对一些新兴领域的刑事犯罪问题上已显得力不从心。创新社会治理体系这一治国方略要求创新传统刑法观以适应社会新形势,于是代表现代刑法观的市民刑法、风险刑法和敌人刑法在我国刑事法领域崭露头角并发展起来,随之而来的是现代刑法观与传统刑法观相碰撞而产生的激烈的批判和反批判。从此,我国刑法观便徘徊于传统与现代之间。刑法观的不稳定性会导致立法与司法上的诸多弊病,所以构建起以传统刑法观为基准,兼以民生刑法观为导向,以风险刑法观为补充,以敌人刑法观为例外的三级层次的三元化刑法理念非常必要。     

人体器官移植的刑法规制研究

器官移植技术的发展引发了诸多刑法问题,引起了法学界有关此类问题的争议。为了保障器官移植技术的健康发展,不少国家的刑法都对器官移植所引生的一些犯罪问题进行了明文规制。我国应当在刑法中增加对器官移植犯罪及其刑事责任的规定,并相应地完善我国器官移植的法律体系与立法内容。     

刑法目的新论

刑法目的是刑法学中的基础理论，对刑法立法和刑事司法具有重要的指导意义。我国学者对刑法目的的认识争议很大，有必要在理论上进一步厘清。无论何时何地，刑法都是统治阶级意志的体现，其目的是预防犯罪，维护统治。社会保护和人权保障是刑法进化过程中产生的双重机能，刑法目的与刑法机能不宜混淆。     

刑法理念的现代化

实现刑法现代化的关键首先在于实现刑法理念的现代化,我国目前应该树立权利本位刑法观、坚守刑事法治、保持刑法谦抑。结合目前刑法运行的实践,这三个理念应该取得符合现代刑法运行实践的合理内涵。     

刑法理念的历史启示

源远流长的刑法给人们留下了一个刻骨铭心的传统观念:冷酷严峻的刑法就是为打击犯罪、惩罚犯罪,保护社会整体秩序而存在的。保护法理念似乎成为刑法的唯一理念。然而,我们从刑法理念的历史变迁中会发现,事实并非如此。古代刑法是一种绝对的保护社会的理念,近代刑法是一种以保障人权为目的的理念,现代刑法的理念却是一种既保障人权,又保护社会的理念。可见,保障法的理念亦为刑法应有之义。而且,只有同时兼顾保护法和保障法理念的刑法,才是现代意义的刑法,才是有生命力的刑法。     

论“刑法的刑事政策化”思想及其实现

刑法的刑事政策化已经成为当今我国刑法学发展的大趋势,它实际上是对近代以来西方国家刑事政策发展演变过程的概括总结。我国刑事立法整体上已经体现了这一思想,但是,在具体的刑法适用方面还存在很多问题。因此,就借鉴和发展“刑法的刑事政策化”思想而言,当务之急是总结和分析现代刑事政策学的研究成果,将其融会贯通到我们的刑法适用中来。