法律的内在道德:一种通达目的性事业的观念(之一)--兼评富勒《法律的道德性》

<法律的道德性>一书是富勒在与哈特论战的大背景下写就的,同时亦是富勒本人法理学主张的全面展现,是其思想发展的巅峰之作.富勒在该书中全力论述的"法律的内在道德"主要是一种愿望的道德而非义务的道德,它是"使人的行为服从规则治理"这一目的性事业本身所固有的道德性原则.尽管"法律的内在道德"引起了颇多争议,也遭致了包括哈特在内的许多法学家的批判,但这一观念的提出无论是对于法律本身的理解抑或是对于法学理论的发展都具有不可估量的重要价值.     

"法律的内在道德"抑或 "立法技术的伦理正当性"——从"富勒困境"谈起

富勒提出的"法律的内在道德"理论在学界引发了巨大的争议,争议的焦点在于,合法性诸原则能否真正被视作法律的内在道德.通过分析不难看出,富勒在面对诘问时陷入了理论困境.事实上,富勒所谓的法律的内在道德毋宁应被视为立法技术的伦理正当性.对立法技术的探索和应用上的道德问题进行价值哲学与社会实证分析是立法技术的伦理正当性研究的主要内容.立法技术伦理正当性分析的必要性主要在于,对具有正当性的立法技术的探索、发现与立法者职业道德素质的高低呈正相关关系;对法的制度伦理的坚守能使立法者有效避免滥用和误用立法技术.而对立法技术进行价值追问和道德效果的社会实证分析则提供了研究的可行性.     

试论道德社会化和法律社会化的内在结构一致性关系

本文概述了有关道德社会化和法律社会化的重要理论，并从认知结构发展的观点出发对这两个过程进行深入的分析，指出两者之间存在着认知操作层面上的同构关系或者说内在结构的一致性关系。     

法律是低层次的道德吗?——兼论法治文明中的法律和道德

社会生活中一直有所谓“法律是低层次道德”的观点。这种观点不仅逻辑前提虚构,而且在中国还与传统“法刑观”和“德主刑辅”论有着内在的联系,在很大程度上对中国法治建设产生了消极影响。法治文明中的法律是基本的道德。所谓基本道德就是能够也需要转化为法律的道德。基本道德是社会生活有序化和规范化的基础,也是社会生活中最重要的不可忽缺的道德。基本道德的这种性质,决定了基本道德的维护通常不能仅以道德的手段,而且主要以法律的手段,故出现了基本道德向法律的转化。同时,基本道德也是非基本道德得以存在的前提和依据,尊重基本道德是非基本道德的前提。非基本道德不得违背基本道德,更不能破坏基本道德。这是全面贯彻和落实科学发展观,建设社会主义法治国家和全面推进社会主义精神文明的需要。     

论法律的宗教性——兼解读伯尔曼的《法律与宗教》

我国法律权威缺失的现状，促使一些学者从文化层面寻求良方。其中有人认为宗教信仰传统的缺乏是一个重要原因。他们频繁地引用伯尔曼关于法律与宗教关系的论断。但他们忽略了伯尔曼法律宗教思想的精髓——法律的宗教性的更深层涵义。探讨法律的宗教性实际上就是探讨法律如何才具有权威、如何被人信仰和尊崇的问题。     

论道德与企业竞争力之关系——兼评威廉·戴蒙《品格是一种竞争力》

企业竞争力是企业生存发展的生命力.道德是企业竞争力之核心.企业道德不仅引导企业发展的方向,而且是企业发展活力之所在.美国哈佛大学教育学博士、斯坦福大学教授威廉·戴蒙在他的著作《品格是一种竞争力》里提出的道德是企业成功的"最佳途径"、"最稳妥方式"等观点值得我国企业领导思考和借鉴.     

评《分类改造研究》——兼论学术道德

《分类改造研究》存在抄袭剽窃等违规现象。学术道德滑坡与一部分人无视科研道德规范和权力腐败向学术领域渗透有关。加紧制订和完善各专业研究人员的道德行为准则 ,以利学术的健康发展和真正繁荣     

法律的概念：哈特与富勒之争——以“理想类型”的建构为视角的分析

哈特与富勒各自所提出的“法律的概念”实际上都是马克斯·韦伯所说的“理想类型”。以“理想类型”的建构为视角的分析表明,相较于哈特而言,富勒所建构的“法律的概念”更反映了法律实践的现实面貌,也能跨越事实与价值的鸿沟,以及形式理性与实质理性的天堑。     

公民服从不正义法律的伦理考辨——兼析对不正义法律的道德矫正方式

从伦理学的视角来讨论公民服从,即要考察政治生活中的服从在道德上是一种自律而不是一种他律,而不正义法律要想获得对公民的道德约束力,它必须满足两个条件,一是它所在的法律体系是近乎正义的,二是它的不正义程度没有逾越社会作为一个公平的合作体系所能容忍的道德底线。在满足上述两个条件的情况下,公民对不正义法律的自觉遵守是公民主体性意识的理性自律,也是维护法律权威的正义要求。一般而言,对不正义法律的矫正只能通过合法的方式进行,但是公民不服从这种矫正方式以其强烈的道德意识、远大的感召力能够得到道德的辩护。     

法律的"淫秽"标准与宪法判断——以《色·戒》案为视角

在对色情文学进行限制时,无论是司法还是立法都普遍运用了"淫秽"的标准.这个标准容易产生误导,导致道德执法的情形,侵犯了人们的道德自主权利和平等的权利.究其实质,这个标准代替了宪法的判断,是法官和立法者对立宪者权力的僭越.因此,对色情文学进行规范需要回归宪法判断本身,才能为建立科学的电影分级制度奠定合宪性基础.     

司法解释法律目标之同质性探讨——兼评《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（三）》第七条

司法解释的法律目标与其被解释的法律应该具有同质性。这种同质性要求司法解释必须契合被解释法律的立法宗旨与原则,它是评判司法解释正当与否的标准。当司法解释的法律目标偏离,甚至背离被解释法律的精神,则该司法解释法律目标因不具有同质性,从而失去司法解释的正当性与合理性。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第七条的目标偏离《婚姻法》的精神,不符合同质性的要求,因此不具有正当性,其后果不仅严重影响法律的正确适用,也会给社会公众行为带来负面的指引。     

道德对法律进行审视何以可能——以哈特的实践理性观为视角

自从法律出现以后,关于法律与道德的关系问题,一直是法学家和哲学家们所重点关注和研究的问题.在近代以前,法学一直没有摆脱其哲学的附庸的身份,这导致法律在实践中可操作性较差.又由于受到不确定的价值考量因素的影响,使法律的统一性难以得到有效地保障.直到19世纪初,英国著名的法理学家奥斯丁开创实证主义法学,才使法学摆脱这种尴尬局面.但是由于传统实证主义法学自身理论的缺陷性,无法应对自然法学理论上的挑战和具体的司法实践,为此,20世纪英语世界最伟大的法学家哈特在对传统实证主义法学扬弃的基础上创立了新分析实证主义法学,强调了法律的可操作性和统一性要求,是法律实践理性的选择.     

我国涉外信托法律适用制度的立法完善——兼评《民法典（草案）》第九编第四十二条

涉外信托的法律适用制度的立法完善已是国际私法学界面临的一个现实而又重要的问题,因为我国涉外信托的冲突法立法还是一片空白.在借鉴国外丰富的实践经验及相关国际公约先进规定的基础上,可以修正<民法典(草案)>第九编第四十二条使之更加完善.不仅应进行结构上的调整,将涉外信托的法律适用规定从"物权"一章中分离,设立专章专门规定,而且应完善有关条文内容,即首先区分动产信托和不动产信托,不动产信托适用不动产所在地法,动产信托适用信托自体法理论;然后区分信托的先决问题和信托的法律适用问题,两者适用不同的方法确定准据法;最后对信托法律适用的单一制或分割制作出取舍.     

法律原则的存在形式探析——兼对《行政复议法》中"合法原则"的质疑

法律原则在整个法律理论研究中居于重要地位,是人们在发现并运用法的过程中智慧的结晶。它的表现形式丰富多样,分别承担着各自特有的价值,共同构成法律大厦的基础。然而,在一部具体的部门法当中规定或者不规定、规定怎样的法律原则均有一定的依据,而不能表现出随意性。《行政复议法》将“合法”作为其基本原则之一,经不起法理推敲,在一定程度上引起了混乱。     

浅论《大乘起信论》的内在理路——以真如观念为核心

真如是《大乘起信论》的核心观念。《大乘起信论》首先揭示出真如观念的内涵,并把其确证为安立于众生心上的真如佛性;接着又从思想认识上进行论证,使众生对内在于自身却被或然而起的无明所遮蔽的真如佛性有清晰的认识,初步发起信仰大乘佛法的信心;进而通过众生的修行实践把集内在超越与外在超越于一体的真如观念落实在生命个体上,体现出对个体生命的深切关照。     

《思想道德修养与法律基础》的结构突破与缺憾——《思想道德修养与法律基础》再版修改建议

以社会关系区分与统领道德规范与法律规范是2006年高教版《思想道德修养与法律基础》结构上的重大突破,为法律评价与道德评价统一的实现提供了有效平台,有利于以道德调整克服法律调整的缺陷,实现道德调整与法律调整的统一。遗憾的是2006年高教版《思想道德修养与法律基础》自身对此等突破的贯彻并不彻底,未能将以社会关系区分与统领道德规范与法律规范的理念贯穿教材始终,因此,作者建议教材再版时能作适当调整,以使该教材更加完美。     

《物权法》的道德性:从法律的功利判断到法律的价值判断

对法律的价值评价是现代法治社会的常态.以功利原则为判断标准的实证主义的评价,因为仅仅以法律的物质效用为核心,并不能彻底厘清法律实施的正当性基础.以价值论为指导的道德价值的评价,以法律应然与实然之间的辩证统一关系为基础,是终极的判断标准与方式.它的前提是权利的道德性,核心在于对私权的道德正当性的确证.惟以如此,方能在道德上确立法律的合理性和正当性,从而保证其顺利实施.这一评价方式的重要性,在对<物权法>平等保护私有财产权利的价值判断中表现的异常突出.     

法律与卫道士:遗失物制度的法律回归——兼评《物权法》第109条-113条

遗失物制度存在的前提是拾得人所拾得之物为他人之物.这个偏见为道德入法提供了可能.如果回到事情的本原,当拾得人面对一物时,他只能作出他人之物、无主物或者非我之物三种判断.遗失物仅仅是三种态度中的一种.大多数情况下拾得人并不能作出此物就是他人之物的断定,只能认定此物是非我之物,面对一个非我之物,拾得人并无法定义务交还,因此在未被证明为他人之物前可以占有,在不存在时效取得制度的前提下,可以通过确认无主物的方式取得所有权.基于此,遗失物制度才回到了真正的法律轨道.     

《思想道德修养与法律基础》的结构突破与缺感——《思想道德修养与法律基础》再版修改建议

以社会关系区分与统领道德规范与法律规范是2006年高教版<思想道德修养与法律基础>结构上的重大突破,为法律评价与道德评价统一的实现提供了有效平台,有利于以道德调整克服法律调整的缺陷,实现道德调整与法律调整的统一.遗憾的是2006年高教版<思想道德修养与法律基础>自身对此等突破的贯彻并不彻底,未能将以社会关系区分与统领道德规范与法律规范的理念贯穿教材始终,因此,作者建议教材再版时能作适当调整,以使该教材更加完美.